Справа № 1990/11-442/12Головуючий у 1-й інстанції Кучерява А.В.

Провадження № 11/1990/442/12 Доповідач - Очеретяний Є.В.

Категорія - ухвала

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 грудня 2012 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Очеретяного Є.В.

Суддів - Крукевича М. Н., Галіян Л. Є.,

з участю прокурора - Чорноморець В.В.

виправданої - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальну справу за апеляцією прокурора м. Кам'янець-Подільського ОСОБА_2 на вирок Дунаєвецького районного суду від 25 травня 2011 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку м.Кам’янець-Подільського, українку, громадянку України, з вищою освітою, не працюючу, не одружену, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судиму,

виправдано за ч.1 ст.366 КК України.

Органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачувалась в тому, що вона працюючи головним спеціалістом -інспектором з контролю за санітарним станом у місті виконавчого комітету Кам'янець-Подільської міської ради, являючись службовою особою, відповідно до вимог посадової інструкції, від 05.07.2007 року, здійснюючи контроль за дотриманням суб'єктами підприємницької діяльності усіх форм власності та організаційно-правових форм, установами, незалежно від їх відомчої належності, мешканцями міста, встановлених правил благоустрою і санутримання, має право на складання протоколу про адміністративні правопорушення, передбачене ст.ст. 105, 150, 152 КУпАП України.

Так, ОСОБА_1 використовуючи своє службове становище та надані їй повноваження, всупереч покладених на неї обов'язків з метою створення видимості ефективної роботи та забезпечення доказової бази виявлених нею правопорушень, з приводу благоустрою та забезпечення чистоти і порядку на території міста, внесла в офіційний документ завідомо неправдиві відомості, а саме зазначила присутність та підробила підпис від імені свідка ОСОБА_3 В складених нею особисто протоколах про адміністративне правопорушення №98 від 18.07.2007 року, №101 від 19.07.2007 року, №103 від 23.07.2007 року, №107 від 24.07.2007 року, №110 від 27.07.2007 року, №160 від 11.09.2007 року, №167 від 18.09.2007 року, №169 від 19.09.2007 року та №172 від 20.09.2007 року, хоча фактично ОСОБА_3 участі в перевірці не приймав, та крім того аналогічним чином зазначила присутність та підробила підпис від імені свідка ОСОБА_4 В протоколі про адміністративне правопорушення №171 від 20.09.2007 року.

Виправдовуючи ОСОБА_1, суд зазначив, що обвинувачення базується на припущеннях, які не можуть бути покладені в основу вироку, оскільки безспірних доказів її винуватості в умисному службовому підроблені, у досліджених офіційних документах, ні в стадії досудових слідчих дій, ні в ході судового слідства не встановлено.

В апеляції прокурор прокуратури м.Кам'янець-Подільський ОСОБА_2 просить вирок Дунаєвецького районного суду від 25.05.2011р. відносно ОСОБА_1 скасувати, постановити новий вирок, визнати ОСОБА_1 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України та враховуючи те, що остання вчинила злочин невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, а також те, що з дня вчинення злочину, минуло 3 роки, звільнити її від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 ст.49 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального законодавства, неправильним застосуванням кримінального закону, однобічністю та неповнотою судового слідства, а також невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

Так, відповідно до висновків почеркознавчої експертизи №83П від 05.06.2009р., підписи від імені свідка ОСОБА_3 виконані не ним, а ОСОБА_1, та додаткової почеркознавчої експертизи №84П від 05.06.2009р., рукописні записи в протоколах виконані ОСОБА_1 Вказані обставини підтверджуються і показаннями свідка ОСОБА_3 дані на досудовому та судовому слідстві.

Разом з тим, при постановленні вироку суд визнав недопустимими висновки вищевказаних експертиз, з підстав, що вони проведені з нечітких об'єктивів дослідження, а їх необхідний об'єм не був забезпечений органом досудового слідства. Однак така позиція суду суперечить показанням експертів ОСОБА_5, ОСОБА_6, які вказали, що їм було достатньо експериментальних зразків для проведення даних експертиз.

Факти про внесення до офіційних документів неправдивих відомостей підтвердили на досудовому і судовому слідстві ОСОБА_7, ОСОБА_3, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 які вказали, що протоколи про адміністративні правопорушення у їх присутності не складалися і вони їх не підписували, однак ці покази судом до уваги взяті не були.

При постановленні вироку суд послався на показання свідків ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, які показали, що ОСОБА_3 підписував протоколи складені ОСОБА_1 Разом з тим судом не було взято до уваги те, що покази вказаних осіб суперечать висновкам експертиз, показанням свідків, іншим матеріалам справи та вказані особи перебувають у близьких відносинах з ОСОБА_1

Також в ході судового слідства виявлено ряд істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону: під час допиту не попереджено про кримінальну відповідальність потерпілого ОСОБА_7, експерта ОСОБА_5; при зміні прокурора підсудній та іншим учасників процесу не роз'яснювалось право заявляти відвід складу суду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора прокуратури м.Кам'янець-Подільського ОСОБА_2 та просить її задовольнити, виправдану ОСОБА_1, яка заперечила апеляцію і вважає вирок суду законним та обгрунтованим, перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія прийшла до висновку, що апеляція підлягає до часткового задоволення, а вирок суду скасуванню.

Так, у відповідності до ст.367 КПК України (в редакції 1960р.) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в апеляційному суді є: однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства; невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи; істотне порушення кримінально-процесуального закону; неправильне застосування кримінального закону.

У відповідності до ст.368 КПК України (в редакції 1960р.) однобічним або неповним визнається судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

У відповідності до вимог ст. 369 КПК (в редакції 1960р.) вирок, вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи: коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні; коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку (постанові) не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; коли висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності.

Вирок із зазначених підстав підлягає скасуванню тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи могла вплинути на вирішення питання про винуватість засудженого чи невинуватість виправданого.

Відповідно до роз'яснень, викладених в п.15 постанови Пленуму Верховного суду України "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" від 29 червня 1990 року, прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак суд дані вимоги належним чином не виконав.

Так, суд першої інстанції посилається на те, що згідно висновку почеркознавчої експертизи від 05.06.2009 року та додаткової (повторної) також від 05.06.2009 року проведених різними експертами, підписи в досліджувальних протоколах вчинені від імені ОСОБА_3 та ОСОБА_4, виконані підсудною.

У вироку суд вказує "...що є незрозумілим і сумнівним саме проведення цих експертиз, які крім того проведені з нечітких об'єктивів дослідження і їх необхідний об'єм не був забезпечений органами слідства (а.с.54 т.4).

При цьому суд послався на а.с.54 т.4, та на даному аркуші міститься клопотання судового експерта ОСОБА_5, про надання додаткових матеріалів необхідних для надання висновку.

Також вищевказані висновки суду суперечать показанням експерта, який в судовому засіданні пояснив, що він дав категоричний висновок про те, що в протоколах про адміністративні правопорушення підписи від імені свідка ОСОБА_3 виконані не ОСОБА_3, а ОСОБА_1, і сумнівів в нього не було. Крім того вказав, що йому було достатньо експериментальних зразків для проведення такої експертизи. Експертизу він проводив згідно методики проведення досліджень. (т.6 а.с.277-278).

Аналогічні покази дали допитані в судовому засіданні експерти ОСОБА_6 (т.6 а.с.279), який крім того пояснив, що методики проведення досліджень не порушував, з 1980 року помилкової експертизи в нього не було та ОСОБА_18 який пояснив, що йому було достатньо підписів по ОСОБА_1, а тому з клопотанням про надання додаткових підписів не звертався (т.6 а.с.280-281).

Суд в своєму вироку зазначає, що експерти ОСОБА_5, ОСОБА_6, показали що для дослідження необхідно вільних зразків підпису не менше 15, експерементальних - 8, 10, однак висновки було зроблено з тієї кількості - 5, які надано слідством, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Інших підстав не взяття до уваги вказаних експертиз судом не наведено.

У випадку, коли в справі щодо одного й того ж предмета проведено декілька експертиз, суд повинен дати оцінку кожному висновку з точки зору всебічності, повноти й об'єктивності експертного дослідження.

Обгрунтованими є викладені в апеляції доводи про те, що в порушення вимог ст.334 КПК України (в редакції 1960р.) суд в мотивувальній частині вироку не дав належної оцінки цілому ряду доказів обвинувачення та не навів переконливих мотивів чому він не взяв їх до уваги.

Колегія суддів вважає, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні. У вироку відсутній аналіз показів свідків, потерпілих, які неодноразово їх змінювали. Наявність суперечливих доказів, судом не досліджувалось.

Так, згідно протоколу судового засідання свідок ОСОБА_3 суду пояснив, що дійсно підписи зазначені в протоколах не його, він в них не розписувався і участі в перевірці за наслідками, яких складено протоколи він не приймав. Хто розписувався за нього в протоколах, йому не відомо і він нікого не просив поставити за нього підпис. З експертизою він знайомий і повністю згідний. Однак у вироку дані факти судом не наведені не спростовані та не дано їм оцінки.

Висновки суду містять істотні суперечності, та судове слідство проведено неповно та однобічно.

Так, у вироку суду зазначено лише показання ОСОБА_19 щодо обставин зрубування ним дерев. Не зазначено про його показання щодо складання ОСОБА_1 протоколу відносно нього. Суд бере до уваги покази ОСОБА_20, про те, що він підписував вищевказаний протокол, однак тут же зазначає, що підпис ОСОБА_20 в протоколі №98 відсутній взагалі.(т.1а.с.133, т.6 а.с.267, т.6 а.с.296).

Хоча в суді потерпілий ОСОБА_12 наявність правопорушення за протоколами №167 від 18.09.2007, №169 від 19.09.2007, №171 від 20.09.2007р. підтвердив, потерпілим себе не вважає, оскільки про вказані протоколи він знав та підсудна його попереджала про їх складання, але підписувати їх не хотів і просив закрити справу по цих епізодах, проте не вказано, що він з ОСОБА_3 познайомився в суді у 2009 році, а у 2007 році з ним він не був знайомим.

Крім того судом не дано оцінки не взяття до уваги наступних показів потерпілих.

Показання ОСОБА_9, які оголошено в судовому засіданні, щодо обставин складання та підписання протоколів про адміністративні правопорушення №103 від 23.07.2007 року та 107 від 24.07.2007 року, які при ній не складались, можливості підписати вказані протоколи в неї не було, оскільки їй ніхто не пропонував це зробити.(т.1 а.с.69, т.4 а.с.134-135).

Показання ОСОБА_11 щодо обставин складання протоколу про адміністративне правопорушення №160 від 11.09.2007 року., який при ньому не складався та він його не підписував. З ОСОБА_1, спілкувався лише по телефону.(т.1 а.с.110; т.4 а.с.136-137).

Показання ОСОБА_13, що протокол про адміністративне правопорушення №172 від 20.09.2007 року, при ньому не складався. Був присутнім на засіданні адміністративної комісії і штраф сплатив, оскільки визнав порушення, однак сам порядок складання протоколу про адміністративне правопорушення було порушено.(т1 а.с.81; т.6 а.с.264-265).

Суд у вироку послався на показання свідків ОСОБА_14, ОСОБА_21, ОСОБА_16, ОСОБА_17, які показали, що вони бачили, як ОСОБА_3 підписував протоколи про адміністративне правопорушення, складені ОСОБА_1. Про те показання вказаних осіб суперечать висновкам експертиз, показанням потерпілих та іншим матеріалам кримінальної справи.

Вся доказова база виправдувального вироку побудована на здогадках. З неї не зрозуміло, які ж саме пояснення давали ОСОБА_3 та ОСОБА_16, на які посилається суд.

Пояснення підсудної ОСОБА_1 не викладені в повному обсязі і не дана їм оцінка стосовно допустимості їх у відповідності до ст. 67 КПК України (в редакції 1960р.).

Вказане свідчить про те, що судом брались до уваги лише ті факти, які б дозволяли прийняти незаконне, з точки зору колегії, рішення.

Також, підсумовуючи висновки, суд у вироку зазначає "...що дії підсудної не можуть кваліфікуватися за ч.1 ст.366 КК України, оскільки не встановлено прямого умислу підсудної саме на внесення до офіційних документів неправдивих відомостей, що не відповідають дійсності стосовно свідків правопорушень та підробки їх підписів, що виключає саму подію злочину", однак в даному твердженні суду закладені протиріччя.

У відповідності до вимог ч.1 ст.370 КПК України (в редакції 1960р.) істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення норм КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок.

Так у виправдальному вироку стосовно ОСОБА_1 не викладена фабула обвинувачення, пред'явлена органами досудового слідства.

Суд першої інстанції у вироку зазначає та досліджує не обвинувачення, а обвинувальний висновок.

Вказує, що "згідно обвинувального висновку злочин підсудною вчинено при слідуючих обставинах...", та "за обвинувальним висновком підсудною у вказані протоколи внесено завідомо неправдиві відомості..."(т.6 а.с.296)

Разом з цим не конкретизовано, яку частину обвинувального висновку, суд враховує, оскільки відповідно до ст.323 КПК України (в редакції 1960р.) обвинувальний висновок складається з описової і резулятивної частин, при чому у ньому вказується, які докази доводять вину, а які її спростовують.

Крім того у протоколі судового засідання та адіозапису вказаного засідання виявлено ряд істотних порушень кримінально-процесуального законодавства, що відповідно до ст.367 КПК України (в редакції 1960р.) є безумовними підставами скасування вироку.

Відповідно до ст.287 КПК України (в редакції 1960р.) головуючий в судовому засіданні обов'язково оголошує учасникам судового розгляду склад суду в даній справі, прізвище запасного судді, якщо він є, прізвище прокурора, громадського обвинувача, захисника, громадського захисника, перекладача, експерта, спеціалістів, секретаря і роз'яснює підсудному та іншим учасникам судового розгляду належне їм право відводу та запитує їх, чи заявляють вони проти будь кого відвід.

Незважаючи на вказані вище вимоги закону, при зміні прокурора, судом не роз'яснювалось підсудній та іншим учасникам процесу право заявляти відвід складу суду, що є також істотним порушенням вимог КПК України (в редакції 1960р.) (т.6 а.с.262-263, 271).

Відповідно до ст.302 КПК України (в редакції 1960р.) перед дачею кожним потерпілим показань головуючий встановлює його особу, роз'яснює його права і попереджає про кримінальну відповідальність за ст.384 КК України за завідомо неправдиві показання.

Всупереч вказаним вимогам, під час допиту в якості потерпілого ОСОБА_7 (т.6 а.с.267) судом не попереджено останнього про кримінальну відповідальність за ст.384 КК України, хоча його показання покладено в основу вироку.

Також, будучи допитаним в судовому засіданні експерт ОСОБА_5, всупереч ст.295 КПК України (в редакції 1960р.), не був попереджений судом про кримінальну відповідальність, хоча його показання теж покладено судом в основу вироку. (т.6 а.с.277).

Суд розглядаючи справу вирішив, що явка свідка ОСОБА_4 і потерпілого ОСОБА_9 є обов'язковою. Разом з цим при закінченні судового слідства не вирішено питання про присутність даних осіб в суді, та їх допит.

Розглядаючи скаргу на дії слідчого під час розгляду кримінальної справи, судом допитувався слідчий. В той час не зрозуміло в якості кого він допитувався. Згідно протоколу він допитується як слідчий, а не як свідок, що не передбачено кримінально-процесуальним законом.

Згідно ст.317 КПК України (в редакції 1960р.), після розгляду судом усіх доказів, що є в справі, головуючий опитує учасників судового розгляду, чи бажають вони доповнити судове слідство і чим саме. У випадах заявлення клопотань, суд їх обговорює і розв'язує, про що виносить ухвалу, а суддя -постанову. Після розв'язання клопотань і виконання додаткових дій, головуючий оголошує судове слідство закінченим.

Як слідує з протоколу судового засідання, головуюча не опитала учасників процесу чи бажають вони доповнити судове слідство і чим саме, не надала їм право заявити клопотання, а також не оголосила судове слідство закінченим, відразу перейшовши до судових дебатів.

Також судом порушено вимоги ст.318 КПК України (в редакції 1960р.), оскільки у вироку не зрозуміло, який саме прокурор виступав у судових дебатах, так як у вироку зазначено п'ять прокурорів.

Крім того у матеріалах справи на диску звукозапису судового засідання, серії hEZ61231171304, запис судових засідань є неповним, а саме: відсутні записи за 24.05.2011р. та 25.05.2012р.(т.6 а.с.256) де за протоколом судового засідання є останнє слово підсудної ОСОБА_1 та оголошення вироку, а інші носії записів по цих датах судових засідань у справі відсутні.

Разом з тим судом першої інстанції не виконані вказівки ухвали апеляційного суду Хмельницької області від 01.04.2008 року по кримінальній справі про обвинувачення ОСОБА_1 за ч.1 ст.366 КК України, згідно яких під час судового розгляду справи свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 свої показання змінили. Про те суд першої інстанції причини зміни в судовому засіданні показань свідками не з'ясував, оцінивши їх критично і не прийняв до уваги, чим порушив вимоги ст. 374 КПК України (в редакції 1960 року), згідно якої вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку є обов'язковими для суду першої інстанції при повторному розгляді справи.

Враховуючи наведене, частково погоджуючись з доводами викладеними прокурором в апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що виправдувальний вирок постановлений з істотними порушеннями кримінально-процесуального законодавства, однобічністю та неповнотою судового слідства, наявності у вироку суперечностей та невідповідностей висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи унеможливили постановлення законного та обгрунтованого вироку, а тому вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальна справа -направленню на новий судовий розгляд в іншому складі суду, під час якого судом першої інстанції необхідно усунути вищевказані порушення.

При новому судовому розгляді в межах пред'явленого ОСОБА_1 обвинувачення за ч.1 ст.366 КК України суду першої інстанції необхідно усунути виявлені недоліки, ретельно, повно та об'єктивно дослідити докази у справі, дати їм належну оцінку і залежно від встановленого прийняти законне та обгрунтоване рішення стосовно ОСОБА_1

Керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 368, 369, 370, 371, 374 КПК України (в редакції 1960р.), п.п. 11, 13 розділу XІ перехідних положень Кримінального процесуального кодексу від 2012 року, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляцію державного обвинувача -прокурора м.Кам'янець-Подільського ОСОБА_2 на вирок Дунаєвецького районного суду від 25 травня 2011 року задовольнити частково.

Вирок Дунаєвецького районного суду від 25 травня 2011 року, яким виправдано ОСОБА_22 за ч.1 ст.366 КК України скасувати, а кримінальну справу направити в Дунаєвецький районний суд на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області Є.В. Очеретяний