Дело № 1-9/12

Производство № 11/1290/1199/12

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

2012 года августа месяца 07 дня Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Луганской области в составе:

председательствующего: Игнатова Р.Н.

судей: Кравченко Т.Д., Белаха А.В.

секретаря судебного заседания : Шумова А.В.

с участием прокурора: Повжик Л.Ф.

потерпевшего : ОСОБА_1

осужденного : ОСОБА_2

рассмотрела в открытом судебном заседании в зале апелляционного суда Луганской области в городе Луганске уголовное дело по апелляции осужденного ОСОБА_2 с дополнениями на приговор Алчевского городского суда Луганской области от 15 мая 2012 года, которым ,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Первомайска, Мотыгинского района, Красноярского края, РФ, русский, гражданин Украины, женатый, с высшим образованием, ранее не судимый в порядке ст.55 УК Украины (в ред. 1960 г.), частный предприниматель, проживающий по адресу: АДРЕСА_2

признан виновным и осужден:

- по ч.1 ст. 172 УК Украины - в виде штрафа в размере 510 (пятьсот десять) гривен;

- по ч.1 ст.366 УК Украины - в виде штрафа в размере 680 (шестьсот восемьдесят) гривен с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью связанной с предоставлением услуг по перевозке пассажиров автомобильным транспортом на срок 1 (один) год.

В соответствии с ч.1 ст.70 УК Украины назначено ОСОБА_2 окончательное наказание по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим в виде штрафа в размере 680 (шестьсот восемьдесят) гривен с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью связанной с предоставлением услуг по перевозке пассажиров автомобильным транспортом на срок 1 (один) год.

Мера пресечения ОСОБА_2 оставлена прежней -подписка о невыезде до вступления приговора в законную силу.

Взыскано с ОСОБА_2 в пользу Донецкого НИИСЭ судебные издержки за проведение судебно-почерковедческой экспертизы в размере 3 316 (три тысячи триста шестнадцать) гривен 50 копеек.

Вопрос о вещественных доказательствах разрешен согласно ст. 81 УПК Украины.

Согласно приговора суда первой инстанции от 15.05.2012 года , ОСОБА_2 являясь частным предпринимателем, будучи субъектом предпринимательской деятельности, обладающий организационно-распорядительными функциями относительно приема на работу и увольнения граждан, осуществляя деятельность по организации пассажирских перевозок на транспортных средствах - пассажирских автобусах: БАЗ А079.23 гос. № НОМЕР_1 и БАЗ А079.23 гос. № НОМЕР_2, как на территории г. Алчевска, так и между городами, используя труд наемных работников, в нарушение действующего законодательства, а именно: ст.ст.43, 68 Конституции Украины, ст.ст. 1,2,3,21,24,24! КЗоТ Украины, ст.ст.1,2 Указа Президента Украины №727 от 03.04.1998г. «Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности субъектов малого предпринимательства», желая уклониться от официального оформления трудовых отношений с наемным работником, в период времени с 01.08.2008г. по 02.04.2010г., имея умысел на грубое нарушение законодательства о труде, реализуя свои преступные намерения, нанял потерпевшего ОСОБА_1, в качестве наемного работника - водителем пассажирского автобуса БАЗ А079 гос. № НОМЕР_1 по маршрутам Стаханов - Луганск и Стаханов - Мариуполь, при этом не истребовал у последнего необходимые для официального оформления трудовых отношений документы (заявление о приеме на работу, копию паспорта, трудовую книжку, медицинскую справку о состоянии здоровья), после чего, ОСОБА_2, фактически допустив ОСОБА_1 к работе и, используя его наемный труд, трудовые отношения с ним путем заключения трудового договора и оформления приказа о зачислении его как наемного работника на работу не произвел, чем нарушил ст.43 Конституции Украины, в части того, что время, которое ОСОБА_1 отработал у ОСОБА_2 в качестве наемного работника, не вошло в его стаж работы, что существенно повлияет на сумму пенсионного обеспечения последнего, и с целью сокрытия своих противоправных действий ОСОБА_2 в период с сентября 2008г. по апрель 2010г. предоставлял отчетность в Алчевскую ОГНИ и ПФУ в г. Алчевске декларации, в которых отражал информацию об отсутствии у него наемного работника ОСОБА_1

Кроме этого, ОСОБА_2, являясь должностным лицом, обладающий организационно-распорядительными функциями в отношении наемных работников, имея умысел на совершение должностного подлога с целью получения лицензии на осуществление деятельности по перевозке пассажиров и грузов автомобильным транспортом, для выдачи которой в соответствии с п.39 абзаца 9 Перечня документов, которые прилагаются к заявлению о выдаче лицензии для конкретного вида хозяйственной деятельности, утвержденного Постановлением КМУ №756 от 04.07.2001г. должны быть предоставлены сведения с подписью заказчика - субъекта хозяйственной деятельности о квалификации, состоянии здоровья и стаже работы водителей, которые будут привлекаться к предоставлению услуг по перевозке пассажиров и грузов автомобильным транспортом, с предоставлением заверенных копий заключенных с ним трудовых договоров, в мае 2009 года предоставил в Территориальное управление Главной государственной инспекции на автомобильном транспорте в Луганской области «Ведомость о водителях для осуществления работ по предоставлению услуг по внутренним перевозкам пассажиров автобусами», с приобщением копии заключенного с ним трудового договора №826 от 12.10.2007г. Предоставленные официальные документы подписанные ОСОБА_2, содержали заведомо ложные сведения, а именно «Ведомости о водителях для осуществления работ по предоставлению услуг по внутренним перевозкам пассажиров автобусами», в графах «Сроки действия медицинской справки»и «Данные трудового договора или реквизиты о принятии на работу», ОСОБА_2 отразил сведения о том, что срок действия медицинской справки ОСОБА_1 2МДЗ №303867 от 29.08.2010г. и информацию о заключенном с ОСОБА_1 трудовом договоре №826 от 12.10.2007г., при фактическом отсутствии каких-либо официально оформленных трудовых отношений между ними, вследствие чего ОСОБА_2 необоснованно были выданы лицензионные карточки на указанные транспортные средства.

На данный приговор осужденным ОСОБА_2 подана апелляция с дополнениями в которой указано, что с приговором не согласен и считает его незаконным по следующим основаниям. При рассмотрении дела суд не учел мнение Генеральной прокуратуры Украины относительно необоснованного привлечения его к уголовной ответственности (л.д.155 т.3.). Поскольку он был осужден за не оформление должным образом трудовых отношений с одним якобы наемным работником, что является нарушением законодательства о труде, то, действующим законодательством предусмотрена административная ответственность за такие действия работодателя. Так, ст. 41 КУоАП, установлено, что нарушение требований законодательства о труде влечет наложение штрафа на должностных лиц предприятий, учреждений и организаций независимо от формы собственности и граждан-субъектов предпринимательской деятельности от тридцати до ста необлагаемых минимумов доходов граждан. Считает, что приговор вынесен с запрещенным уголовным кодексом Украины способом, а именно: п. 4. ст.3 УК Украины установлено, что применение уголовного закона по аналогии запрещено. А суд в виде исключения и выборочного правосудия, якобы совершения ним административного правонарушения, предусмотренного ст.41 КУоАП, привлек его к уголовной ответственности, по аналогии ч. 1 ст. 172 УК Украины, т.е. запрещенным п.4 ст.3 УК способом. Кроме того, суд при рассмотрении дела существенно нарушал нормы УПК, а именно: лишил его права на защиту, отказал в доступе к правосудию по основаниям не предусмотренным законом, отказал в ходатайстве об исследовании вещественных доказательств (т.3 л.д.54, 82), не рассмотрел ни одного его ходатайство заявленное 08.12.2011 г., имевших существенное значение для правильного разрешения дела, сославшись только на показания потерпевшего ОСОБА_1 Судебное следствие было проведено неполно и односторонне. Согласно ст.314 УПК Украины - документы, являющиеся доказательствами по делу, должны быть осмотрены или оглашены в судебном заседании. Эти действия могут производиться как по инициативе суда, так и по ходатайству участников судебного разбирательства в любой момент судебного следствия. 20.04.2012 года заявленные ходатайства, имеющие значение для правильного разрешения дела, об установлении фактов доказывающих его невиновность (т.3 а.с.131; 141; 144; 150; 151; 152; 153), так же были отклонены. А когда 24 апреля 2012 судья придумал и заявил от его имени непонятное ему ходатайство, с которым на самом деле он и в суд не обращался, привел доводы для удовлетворения этого ходатайство. Кроме того, не согласен с тем, что в приговоре суд ограничился только общей фразой, что доводы доказывают его вину и не обосновал каким образом доказательства доказывают его вину, а также обосновал свой приговор на ложных показаниях потерпевшего ОСОБА_1, свидетелям которые его не знают, никогда не видели и не имеют никакого отношения к обстоятельствам дела, то есть на предположениях этих свидетелей, а показания свидетелей которые были фактическими свидетелями обстоятельств не принял во внимание. Так суд обосновал свой приговор на предположениях свидетеля ОСОБА_4 и свидетеля ОСОБА_5, а также на показаниях родственников и знакомых ОСОБА_1 которые даже никогда его не видели, а именно свидетелей ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, то есть обосновал свой приговор еще на предположениях этих свидетелей, что является нарушением норм ст.62 Конституции Украины. Статьей 62 Конституции установлено - Обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем, а также на предположениях. А показаниям свидетелей ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 и ОСОБА_3, которые были очевидцами фактических обстоятельств дела суд не поверил. В ходе судебного следствия в порядке ст.306 УПК Украины ним было подано восемь ходатайств о наличии существенных противоречий между показаниями потерпевшего ОСОБА_1 (л.д. 132-139 т.3), но суд принял во внимание только показания ОСОБА_1 и не возбудил в отношении него. уголовное дело заведомо ложные показания, что является нарушением ст.ст.279, 306 УПК Украины. Кроме того, при вынесении приговора суд не учел и не отразил то, что в материалах дела нет никаких данных о том, что он платил ОСОБА_1 заработную плату, а есть данные о том, что ОСОБА_1 платил ему арендную плату за взятый у него в аренду автобус. Судом не исследовались путевые листы (т.1 л.д. 195-218), и не рассмотрение жалобы на фальсификацию помощника прокурора ОСОБА_28. материалов дела (т.3 л.д. 15) имевших существенное значение для правильного разрешения дела, привело к тому, что путевые листы, как и все другие доказательства, которые доказывают его невиновность суд обосновал как доказательства совершения ним преступления. Суд сослался в приговоре на документы: сообщение ОРЕР г.Алчевска (т.1 л.д.15), сообщение Алчевской ОГНИ от 09.12.2010г. (т.1 л.д.122), сообщение УПФУ в г.Алчевске от 17.12.2010г., ксерокопиям двух трудовых договоров (л.д.239 т.2), сведения о водителях для осуществления работ по внутренней перевозке пассажиров (т.2 л.д.240), заверенной копией договора на проведение техосмотра (т .2 л.д.244), сообщение Алчевского центра занятости от 04.02.2011г., книгами учета выпуска автотранспорта на линию КП СТТУ, заключением судебно почерковедческой экспертизы № 6744/02 от 04.04.2012г. (т.3. л.д.116-127), чем обосновал его виновность. Кроме того суд не исследовал его ходатайство о возбуждении в отношении потерпевшего ОСОБА_1 уголовного дела по факту самоуправства, подделки и использования поддельных документов (л.д.51 т.3). Кроме того суд не принял во внимание его последнее слово в котором он обосновал свои доводы, относительно непричастности к совершению преступлений (т.3 л.д.183). Также не согласен с доводами суда о том, что в официальный документ "Сведения о водителях для осуществления работ по предоставлению услуг по внутренним перевозкам пассажиров автобусами»внес заведомо ложные сведения, тем самым нарушил его права по ст.19 Конституции Украины, ЗУ «О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности», п.4 ст.З УК Украины, ч.2 ст.19 ЗУ «О прокуратуре». Таким образом суд вынес приговор сославшись на доказательства полученные прокурором незаконным путем. Просит восстановить его права на защиту путем предоставления оценки его доводам при рассмотрении нерассмотренных судьей Кудрявцевым И.В. документов, имеющих значение для правильного разрешения дела, а именно; а) Руководствуясь ст.55 Конституции рассмотреть жалобу фальсификации прокурором Алчевска ОСОБА_29. постановления о возбуждении уголовного дела № 10/10/9085, которая имеет существенное значение для правильного разрешения дела (т.н. а.с.144) б) Руководствуясь ст.55 Конституции рассмотреть нерассмотренные судьей Кудрявцевым И.В. жалобы, которые имеют существенное значение для правильного разрешения дела (т.н. а.с.15, 19; 77; 80; 83; 105; 148); в) рассмотреть не рассмотренные судьей Кудрявцевым И.В. ходатайства, которые имеют существенное значение для правильного разрешения дела (т.н. а.с.30; 42; 131; 140; 141; 144; 150; 151; 152; 153) г) Исследовать доказательства по делу и предоставить мне возможность высказать свое мнение относительно особенностей фальсификации этих доказательств, как предусмотрено ст.313 УПК Украины. При рассмотрении дела учесть письмо Генеральной прокуратуры Украины, по необоснованного привлечения меня к уголовной ответственности (а.с.155 т.3 ). Рассмотреть мои восемь ходатайств о ложных показаний потерпевшего ОСОБА_1 которые имеют существенное значение для правильного разрешения дела (а.с. 132-139 т.3) и возбудить уголовное дело по фактам заведомо ложных показаний ОСОБА_1 Рассмотреть мое ходатайство о возбуждении в отношении ОСОБА_1 уголовного дела по факту самоуправства, подделки и использования поддельных документов имеющего существенное "Значение для правильного разрешения дела (а.с.51 т.н.). 5. Урегулировать правоотношения касающиеся сведений лицензионных условий осуществления моей хозяйственной деятельности законом регулирующим такие правоотношения, а именно ЗУ «О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности». Отменить приговор . В дополнениях к апелляции указывает , что учитывая , что суд первой инстанции частично удовлетворил его замечания на протокол судебного заседания в части неполноты и неправильности протокола судебного заседания о чем было вынесено постановление судом , это свидетельствует о том , что данное постановление свидетельствует , что приговор вынесен на основании протокола не соответствующего фактическим обстоятельствам и просит проверить выводы суда первой инстанции , основанные на протоколе судебного заседания , который частично не отвечает действительности .

Заслушав докладчика , пояснения ОСОБА_2 , который поддержал свою апелляцию с дополнениями и дал суду аналогичные пояснения тем , что изложены в апелляционной жалобе и дополнениях , уточнил апелляционный требования и просил отменить приговор суда первой инстанции и постановить оправдательный приговор, мнение потерпевшего , который просил апелляцию осужденного оставить без удовлетворения и пояснившего , что свой гражданский иск он не поддерживает и будет обращаться с ним отдельно в порядке гражданского судопроизводства , приняв мнение прокурора , полагавшего , что приговор суда является законным и обоснованным , исследовав частично материалы дела в рамках частичного судебного следствия , заслушав речь осужденного , потерпевшего и прокурора в судебных прениях и последнее слово осужденного , коллегия судей считает апелляцию осужденного подлежащей частичному удовлетворению , а приговор суда первой инстанции изменению .

Так , согласно ст.373 ч.1 п.2 УПК Украины , апелляционный суд изменяет приговор в случаях изменения квалификации преступления и применения уголовного закона о менее тяжком преступлении.

Виновность осужденного ОСОБА_2 доказана полностью и подтверждена совокупностью доказательств исследованных судом и изложенных в приговоре :

-показаниями потерпевшего ОСОБА_1, показавшего в судебном заседании, что летом 2008 года в газете было объявление о приеме на работу на маршрут, он позвонил по указанному номеру и договорился с подсудимым ОСОБА_2 о встрече. Встретились они возле АТП г. Стаханова, обговорили вопросы и он начал работать водителем на маршрутах Стаханов - Мариуполь и Стаханов - Луганск. Он работал - два дня на Мариуполь, два дня - на Луганск, а два дня - выходной. Зарплата сначала выплачивалась каждый день, с ноября 2008г. начала выплачиваться каждые 10 дней. После того как в ноябре 2008г. водитель ОСОБА_30 ушел с маршрута Стаханов -Мариуполь, подсудимый ОСОБА_2 предложил ему полностью работать на этом маршруте все четыре дня, а два дня отдыхать, Они договорились, что оплата будет происходить - на Мариуполь - 120 гривен, на Луганск - 80 гривен, и такая сумма была до самого его увольнения. Кроме него работали еще ОСОБА_5, ОСОБА_16, ОСОБА_4, ОСОБА_17. Он приходил утром, брал путевку, заполнял ее, проходил медика, медик ставил отметку, проходил механика, механик проводил техосмотр автобуса, после чего приезжал на автовокзал г. Стаханова, билеты продавались через кассу. Зарплату ОСОБА_2 перестал платить в декабре 2009г. Он несколько раз обращался к ОСОБА_2, чтобы тот устроил его работать официально, передал ему свою трудовую книжку, но ОСОБА_2 его не оформил и так он проработал до 2010г. В начале апреля 2010г. ОСОБА_2 позвонил ему и сказал, чтобы он передал автобус ОСОБА_17, что он и сделал. После этого подсудимый ОСОБА_2 остался должен ему зарплату и не вернул трудовую книжку. На путевых листах нет штампа, поэтому путевые листы заполнял он сам. Предложений об аренде автобуса не было ни с его стороны, ни со стороны подсудимого ОСОБА_2

-показаниями свидетеля ОСОБА_4, показавшего в судебном заседании, что он работал у подсудимого ОСОБА_2 водителем на маршрутах Стаханов - Мариуполь и Стаханов-Луганск на подмене. Его принимал на работу подсудимый ОСОБА_2 Стажировал его на Мариуполь ОСОБА_1 Было два маршрута на троих, поэтому два дня он подменял ОСОБА_1, два дня - ОСОБА_5, а два дня был дома. О том, что автобус в аренде он не знал. Документы Мариупольского маршрута выписывались на ЧП ОСОБА_2». Он пригонял автобус, медик осматривал его, механик проверял машину. Кто заключал договора с трамвайно-троллейбусным управлением он не знает. Трудовые отношения между ними не оформлялись, он проработал примерно три месяца, расчет производил сам подсудимый ОСОБА_2, деньги отдавал ему на руки. Считает что ОСОБА_1 работал на ОСОБА_2

-показаниями свидетеля ОСОБА_5, показавшего в судебном заседании, что он работал у подсудимого ОСОБА_2А, в 2008г. и ездил на автобусе «Эталон»гос№НОМЕР_1 по просьбе ОСОБА_2 и что ему известно, что у ОСОБА_1 и ОСОБА_2 отношения как у работника и работодателя и что он считает, что ОСОБА_1 - работник, а ОСОБА_2 работодатель. Об аренде ему ничего не известно.

-показаниями свидетеля ОСОБА_17, показавшего в судебном заседании, что он у подсудимого ОСОБА_2 не работал, а в 2009г. он подменял ОСОБА_1 на каком автобусе он не помнит. Об аренде разговоров он не слышал.

-показаниями свидетеля ОСОБА_8, показавшего в судебном заседании, что в 2008г. он работал в Стахановском ТТУ и что были заключены договора с ОСОБА_2 на проведение техосмотра. Обычно утром водители проходят осмотр медика, а транспортные средства - техосмотр. Бывало, что оплату привозили водители или сам ОСОБА_2 Он считает, что ОСОБА_1 был у ОСОБА_2 водителем, ОСОБА_1 отмечался у медика, механика.

-показаниями свидетеля ОСОБА_9, показавшего в судебном заседании, что он работал в декабре 2008г. в Стахановском ТТУ механиком по выпуску авто на линию. Его работа - осматривать транспорт, а на кого выписывались документы ему не известно. Есть ведомость, где они отмечали, кто был на осмотре, там была запись «ЧП ОСОБА_2». Оплату выписывали на «ЧП ОСОБА_2», оплата проходила или через водителя, или через хозяина. Разговоров о том, что автобус сдавался в аренду, он не слышал.

-показаниями свидетеля ОСОБА_10, показавшей в судебном заседании, что она работает в Стахановском ТТУ медсестрой. Водителя ОСОБА_1 она осматривала. Из управления их ставили в известность о том, что заключены договора и каких водителей нужно осматривать. Она сделала вывод, что ОСОБА_1 работает на ОСОБА_2 на основании того, что в путевом листе была запись «ОСОБА_2».

-показаниями свидетеля ОСОБА_11, показавшей в судебном заседании, что она работает в Стахановском ТТУ фельдшером. ОСОБА_1 приходил каждое утро отмечался здоров или нездоров. На путевых листах было отмечено «ЧП ОСОБА_2». Напарниками у ОСОБА_1 были ОСОБА_18, ОСОБА_31.

-показаниями свидетеля ОСОБА_6, показавшей в судебном заседании, что она является женой потерпевшего ОСОБА_1 и что ей известно, что ее муж работал в ЧП «ОСОБА_2»с августа 2009 года по апрель 2010 года. Он устроился через газету. ОСОБА_2 взял у него трудовую книжку и до сих пор ее не вернул. Ездил ее муж по маршрутам Стаханов - Мариуполь оплата 120 гривен, Стаханов - Луганск оплата 80 гривен. Разговора о том чтобы брать автобус в аренду у них не было. Заключался ли трудовой договор, она не знает.

-показаниями свидетеля ОСОБА_19, показавшей в судебном заседании, что в период с октября 2007 года по май 2008 года она работала у подсудимого ОСОБА_2 в магазине, продавала мобильные телефоны. Тогда ее фамилия была «ОСОБА_19». Трудовой договор с нею заключался в Центре занятости, где были она, ОСОБА_2. и представитель Центра занятости. На обороте трудового договора, находящегося в материалах дела, ее подпись, кто писал на лицевой стороне она не знает.

Показаниями свидетеля ОСОБА_12, показавшего в судебном заседании, что он работает начальником отдела лицензирования транспортной инспекции г. Луганск и что согласно постановления №856 утвержден пакет документов, по состоянию на 2009 год на оказание услуг по перевозке необходимо было свидетельство о ЧП, техпаспорта и техталоны, и пакет документов. Он не имеет права проверять документы. Были ли копии трудовых договоров в лицензионном деле он не помнит. Документы сдает или предприниматель, или лицо по доверенности. На тот момент могло быть обязательным предоставление копий трудовых договоров с водителями. Если один из авто потом сдается в аренду, там не выдается лицензионная карточка. Если подаются другие документы, то вносятся изменения и тот кому передается в аренду, подает такие же документы. Обращался ли ОСОБА_2 по поводу аренды он не помнит.

-показаниями свидетеля ОСОБА_18, показавшего в судебном заседании, что он работал у ОСОБА_2 4 года назад и работал всего лишь месяц. Он работал подменным водителем на маршруте Стаханов - Мариуполь. С ним работал ОСОБА_1 он подменял ОСОБА_1 два раза в неделю. Зарплату он не получил, он был на испытательном сроке. Его на работу устраивал ОСОБА_2, он через знакомых узнал, что ОСОБА_2 нужен водитель, созвонился с ним, ОСОБА_2 взял его на испытательный срок. Трудовой договор с ним не заключался. Его вечером встречал ОСОБА_2 и он передавал ему ведомости, путевки. О том, что автобус в аренде он не знал. ОСОБА_1 он не передавал ни денег, ни ведомостей. Были ли у ОСОБА_1 с ОСОБА_2, трудовые отношения он не знает. ОСОБА_1 работал, ездил. Он воспринимал ОСОБА_1 просто как водителя.

-показаниями свидетеля ОСОБА_7, показавшей в судебном заседании, что она является матерью потерпевшего ОСОБА_1 и что она знает, что ее сын ОСОБА_1 работал у ОСОБА_2 с августа 2008 года по апрель 2010 года. ОСОБА_1 ездил в Мариуполь и в Луганск с напарником ОСОБА_5. ОСОБА_5 ездил на Луганск, а ее сын - на Мариуполь. Ремонтировали автобус они вместе. Сын живет с нею рядом и она слышала как ее сын ОСОБА_1 звонил ОСОБА_2 и спрашивал, что делать по ремонту с деталями. Деньги ОСОБА_2 платил через 10 дней, иногда зарплату задерживал. Рассчитал ОСОБА_2 ее сына ОСОБА_1 за один день, не отдал трудовую книжку и зарплату. Она знает, что ее сын ОСОБА_1 автобус не брал в аренду.

-заявлением потерпевшего ОСОБА_1 на имя прокурора г. Стаханова, исследованным в судебном заседании, согласно которого ОСОБА_1 просит принять меры по возврату его трудовой книжки и зарплаты.

(т.1 л.д.15)

Сообщением ОРЭР г. Алчевска, исследованным в судебном заседании, согласно которого за ОСОБА_2 зарегистрированы транспортные средства: автомобиль SCODA SUPERB 1.8T госНОМЕР_3, автобус СП РУТА СПГ госНОМЕР_4, автобус БA3 А079.23 госНОМЕР_5, автобус БАЗ А079.23 госНОМЕР_1.

(т.1 л.д.120)

Сообщением Алчевской ОГНИ от 09.12.2010г., исследованным в судебном заседании, согласно которого в трудовых отношениях с физическим лицом-предпринимателем ОСОБА_2 находились: в 2008г. - ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_16, в 2009г.- ОСОБА_21, ОСОБА_13, ОСОБА_23, ОСОБА_16, ОСОБА_24, в 2010г. - ОСОБА_13, ОСОБА_25

(т.1 л.д.122)

Заявлением ОСОБА_1 на имя прокурора г. Алчевска, исследованным в судебном заседании, согласно которого ОСОБА_1 просит принять меры в отношении ОСОБА_2, который грубо нарушил законодательство о труде в отношении него.

(т.1 л.д.134)

Сообщением УПФУ в г. Алчевске от 17.12.2010г., исследованным в судебном заседании, из которого следует, что документов, подтверждающих трудовые отношения между наемным работником ОСОБА_1 и субъектом предпринимательской деятельности - физическим лицом ОСОБА_2, в Пенсионном фонде нет.

(т.1 л.д.169)

Дорожными листами, исследованными в судебном заседании, из которых следует что в период с 17.11.2009г. по 04.02.2010г. водителем ОСОБА_1 осуществлялись перевозки на автобусе БАЗ гос№3243 ЧП «ОСОБА_2».

(т.1 л.д.195-218)

Ксерокопией трудового договора, исследованной в судебном заседании, согласно которой договор заключен между ОСОБА_2 и ОСОБА_1 и зарегистрирован 12.10.2007г. в Алчевском центре занятости за №826.

(т.2 л.д.239)

Ведомостью о водителях для осуществления работ по предоставлению услуг внутренних перевозок пассажиров автобусами, исследованной в судебном заседании, согласно которой водителем ОСОБА_2 является, в том числе, ОСОБА_1, срок действия медицинской справки - 2МДЗ№303867 до 29.08.10, срок действия трудового договора - дог. №826 от 12.10.07.

(т.2 л.д.240)

Заверенной копией договора на проведение техосмотра, предрейсового медосвидетельствования и ежеквартального инструктажа по ТБД автотранспорта принадлежащего ЧП ОСОБА_2 №44 от 31.12.2008г., исследованной в судебном заседании, согласно которой КП «Стахановское трамвайно-троллейбусное управление»обязуется ежедневно проводить техосмотр автобуса пассажирского БАЗ А07923 госНОМЕР_6, принадлежащего ЧП «ОСОБА_2 и медосвидетельствование водителей перед выездом на линию, а также ежеквартальные инструктажи по ТБД, Т и ТБ, противопожарной безопасности, а ЧП «ОСОБА_2 обязуется своевременно производить оплату услуг.

(т.2 л.д.244)

Сообщением Алчевского городского центра занятости от 04.02.2011г., исследованным в судебном заседании, согласно которого договор №826 от 12.10.2007 г. зарегистрирован с наемным работником ОСОБА_23

(т.2 л.д.252)

Книгами учета выпуска автотранспорта на линию КП «Стахановское ТТУ»исследованными в судебном заседании, согласно которых в период с 06.03.2009г. до 07.01.2010г. на линию выпускались транспортные средства с водителем ОСОБА_1.

Журналами регистрации прохождения медосвидетельствования водителей КП «Стахановское ТТУ», исследованными в судебном заседании, согласно которых ОСОБА_1 проходил медицинский осмотр в период с 15.12.2008г. по 09.03.2010г.

Заключением судебно-почерковедческой экспертизы №6744/02 от 04.04.2012г. с фототаблицами к нему, исследованным в судебном заседании, согласно которого подпись от имени ОСОБА_2 в договоре на проведение техосмотра, предрейсового медосвидететльствования и ежеквартального инструктажа по ТБД автотранспорта, принадлежащего ЧП ОСОБА_2 от 31.12.2008г., расположенная в графе «5 Реквизиты и подписи сторон», в строке «...ОСОБА_2»(т.2 л.д.188) выполнена не ОСОБА_2 Подпись от имени ОСОБА_2 в «Відомості про водіїв для здійснення робіт з надання послуг з внутрішніх перевезень пасажирів автобусами", расположенная в строке: «підпис»(т.2 л.д.240) выполнена ОСОБА_2 Рукописные записи «1. ОСОБА_1 АІА№161624, D, С, В, (кроме буквы С), 11.05.72, 2МДЗ №303 867 до 29.08.10, дог №826 от 12.10.07», «ЧП ОСОБА_2.», «ОСОБА_2.», в «Відомості про водіїв для здійснення робіт з надання послуг внутрішніх перевезень пасажирів автобусами»(т.2 л.д.240) выполнены ОСОБА_2 Буква «С»в рукописной записи «1. ОСОБА_1 АІА№161624, D, С, В в «Відомості про водіїв для здійснення робіт з надання послуг з внутрішніх перевезе пасажирів автобусами» (т.2 л.д.240) непригодна для идентификации личности исполнителя.

(т.3 л.д. 116-127)

Таким образом суд , правильно установил фактические обстоятельства дела , но поспешно пришел к выводу , что частный предприниматель без создания юридического лица является должностным лицом т.к. частный предприниматель не наделен признаками должностного лица в понимании п.1 примечания к ст. 364 УК Украины и соответственно , суд не правильно квалифицировал второй эпизод по ст. 366 ч.1 УК Украины , как совершенное должностным лицом . Право найма наемных работников , предоставленное законодательством частному предпринимателю не является основанием для утверждения о его статусе , как должностного лица . Подделка документов , которая включает в себя внесение ложных сведений в официальный документ , который выдается частным предпринимателем по субъектному составу подпадает под признаки состава преступления , предусмотренного ст. 358 ч.1 УК Украины . Учитывая , что объективная сторона преступления установлена судом правильно , но по субъекту совершившему преступление данные действия первоначально были не правильно квалифицированы как органом досудебного следствия так и судом , который с этой квалификацией согласился и учитывая изменение квалификации с применением уголовного закона о менее тяжком преступлении , окончательно необходимо квалифицировать второй эпизод по ст. 358 ч.1 УК Украины с назначением наказания в виде штрафа .

Судом первой инстанции обоснованно положены в основу приговора показания потерпевшего ОСОБА_1 , свидетелей ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_17 , ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 , ОСОБА_11, ОСОБА_6 , ОСОБА_19 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_7 и обоснованно критически оценил показания свидетелей ОСОБА_26 о том, что между ОСОБА_2. и ОСОБА_1 был заключен договор аренды, показания свидетелей ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_3 о том, что они видели как ОСОБА_1 передавал подсудимому ОСОБА_2 деньги за аренду автобуса , поскольку показания указанных свидетелей не только опровергаются показаниями потерпевшего ОСОБА_1, свидетелей ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_27, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_6 ОСОБА_12, ОСОБА_18, ОСОБА_7 , но и письменными материалами дела -документами исследованными судом первой и апелляционной инстанции .

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правильности квалификации деяния по ст. 172 ч.1 УК Украины и отсутствии оснований для привлечения к административной ответственности по ст. 41 КУоАП т.к. данное нарушение законодательства о труде является грубым исходя из затронутых законных интересов потерпевшего . Соответственно доводы апелляции осужденного о применении аналогии закона не состоятельны .

Доводы апелляции осужденного , что суд первой инстанции не учел мнение Генеральной прокуратуры относительно необоснованного привлечения его к уголовной ответственности ( т.3 л.д. 155 ) не соответствуют действительности т.к. подобного решения прокуратурой в отношении осужденного не принималось и не высказывалось , а на указанном листе дела содержится сопроводительное письмо Генеральной прокуратуры Украины о направлении для рассмотрения обращения ОСОБА_2 в адрес прокуратуры Луганской области .

Также не состоятельны доводы осужденного о лишении его права на защиту , отказе в доступе до правосудия выразившееся по его мнению в не разрешении заявленных им ходатайствах и не исследовании вещественных доказательств . Как следует из протокола судебного заседания ( т.3 л.д. 192-217 ) с которым знакомился осужденный , им было подано письменное заявление об отказе от адвоката , которое поддержано им в судебном заседании и судом разрешено ( т.3 л.д. 10) . Все заявленные ходатайства и поданные в суд жалобы были разрешены в судебном разбирательстве о чем свидетельствует протокол судебного заседания , на который в этой части осужденным замечаний после ознакомления с ним , не подавалось . Кроме того , согласно протокола судебного заседания ( т.3 л.д. 207 оборот ) на вопрос председательствующего в судебном заседании , подсудимый пояснил , что считает , что все доказательства по делу исследованы и оснований для направления дела на дополнительное расследование нет , что также опровергает доводы осужденного об односторонности и неполноте судебного следствия . Вопросы относительно оценки показаний свидетелей по делу , суд разрешал с учетом всей совокупности источников доказательств по делу согласно ст. 67 УПК Украины .

Апелляционные требования в части рассмотрения жалобы на прокурора города Алчевска о фальсификации постановления о возбуждении уголовного дела и возбуждении уголовного дела в отношении потерпевшего ОСОБА_7 за заведомо ложные показания, о возбуждении уголовного дела по факту самоуправства в отношении потерпевшего и урегулировании правоотношений касающихся сведений лицензионных условий осуществления им хозяйственной деятельности не относятся к компетенции апелляционного суда т.к. согласно ст. 347 ч.1 апелляция может быть подана , на приговоры не вступившие в законную силу , постановленные местными судами . Кроме того первые два довода были предметом проверки судом первой инстанции в ходе судебного следствия и доводы о фальсификации постановления о возбуждении уголовного дела являются надуманными , как и не имеют под собой оснований утверждения о даче заведомо ложных показаний потерпевшим, о чем суд первой инстанции дал оценку , которая подтверждена иными источниками доказательств по делу . Доводы дополнения к апелляции о частичном удовлетворении замечаний на протокол судебного заседания в части правильности показаний потерпевшего и некоторых свидетелей , как основание незаконности приговора , не могут быть признаны коллегий судей т.к. те замечания на протокол судебного заседания правильность которых удостоверена судом первой инстанции не являются существенными , которые бы опровергали обвинение и , кроме того в совокупности вина осужденного подтверждается и иными источниками доказательств исследованными судом первой инстанции и указанными в приговоре .

Доводы апелляции поданной подсудимым в стадии судебного следствия на постановление суда первой инстанции от 24 апреля 2012 года о снятии ареста на квартиру АДРЕСА_1 по данному уголовному делу , принадлежащую подсудимому , подлежат рассмотрению вместе с основной апелляцией на приговор суда первой инстанции т.к. в отдельном процессуальном порядке данное постановление апелляционному обжалованию не подлежит . По сути поданных доводов, коллегия судей находит их надуманными в части лишения подсудимого конституционного права на обжалование т.к. таковой не предусмотрен процессуальным законодательством . Кроме того , как следует из протокола судебного заседания ( т.3 л.д. 207оборот-208 ) данное постановление судом вынесено на разрешение ходатайства подсудимого о снятии ареста с указанной квартиры ранее наложенного по данному уголовному делу и подсудимый настаивал на данном ходатайстве о снятии ареста с данной квартиры . Ходатайство судом удовлетворено . В связи с чем доводы апелляции необоснованны и опровергаются материалами дела .

При назначении наказания по ст. 172 ч.1 УК Украины суд выполнил требования ст. 65 УК Украины и учел степень тяжести совершенного преступления , личность подсудимого , обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание и назначил наказание соразмерное содеянному учитывая имущественное положение осужденного .

В связи с тем , что коллегия судей считает , что действия ОСОБА_2 необходимо переквалифицировать со ст. 366 ч.1 УК Украины на ст. 358 ч.1 УК Украины, считать ОСОБА_2 осужденным по ст. 358 ч.1 УК Украины и назначить ему наказание в виде штрафа в пределах санкции части статьи , в размере 680 грн. Согласно ст. 70 ч.1 УК Украины по совокупности преступлений , путем поглощения менее строгого наказания более строгим, определить окончательное наказание в виде штрафа в размере 680 грн.

Нарушений УПК Украины влекущих безусловную отмену постановленного судом первой инстанции приговора , по делу не установлено

Учитывая вышеизложенное , руководствуясь ст. ст. 365-367, 373 , 379 УПК Украины , коллегия судей , -

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Алчевского городского суда Луганской области от 15 мая 2012 года в отношении ОСОБА_2 по ст. ст. 172 ч.1 , 366 ч.1 УК Украины , - изменить .

Переквалифицировать действия ОСОБА_2 по эпизоду по ст. 366 ч.1 УК Украины на ст. 358 ч.1 УК Украины и назначить ему по ст. 358 ч.1 УК Украины наказание в виде штрафа в размере 680 грн. ( шестьсот восьмидесяти грн. ) . По ст. 172 ч.1 УК Украины считать осужденным к наказанию назначенному приговором суда .

Согласно ст. 70 ч.1 УК Украины по совокупности преступлений , путем поглощения менее строгого наказания более строгим , окончательно назначить ОСОБА_2 наказание в виде штрафа в размере 680 грн. ( шестьсот восьмидесяти грн. ) .

В остальной части приговор Алчевского городского суда Луганской области от 15 мая 2012 года , оставить без изменений .

Апелляцию с дополнениями осужденного ОСОБА_2 удовлетворить частично .

Председательствующий :

Судьи: