Справа № 22ц/1290/4648/12

Провадження № 22ц/1290/4648/12

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2013 року м. Луганськ

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого -Коновалової В.А.,

суддів -Темнікової В.І., Ступіної Я.Ю.

при секретарі: Івасенко І.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Луганської області справу

за апеляційною скаргою публічного акціонерного товариства «Перший Український міжнародний банк»

на рішення Жовтневого районного суду м. Луганська від 16 липня 2012 року

по справі за позовом ОСОБА_1 до публічного акціонерного товариства «Перший Український міжнародний банк» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, третя особа приватний нотаріус Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_2 -

в с т а н о в и л а:

У липні 2011 року позивач звернувся до суду з позовом до публічного акціонерного товариства «Перший Український міжнародний банк» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, в обґрунтування якого вказав, що 30 липня 2007 року між ЗАТ «Перший Український міжнародний банк», правонаступником якого є ПАТ «Перший Український міжнародний банк» та ОСОБА_1 укладено договір іпотеки № 5552001, який нотаріально посвідчений та за умовами якого ОСОБА_1 передав в іпотеку чотирьохкімнатну квартиру АДРЕСА_1 у якості забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором № 5551925 від 30 липня 2007 року.

08 вересня 2010 року приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис № 7590 про звернення стягнення на зазначену квартиру для задоволення вимог банку на суму 93053 дол. США 93 цента та 194593 грн. 84 коп.

Державним виконавцем Жовтневого відділу державної виконавчої служби Луганського міського управління юстиції 15 жовтня 2010 року відкрито виконавче провадження за виконавчим написом нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_2 № 7590 від 08.09.2010 року щодо звернення стягнення на зазначену квартиру.

Позивач просив суд визнати виконавчий напис № 7590 від 08 вересня 2010 року, вчинений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_2 таким, що не підлягає виконанню, посилаючись на те, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог чинного законодавства, зазначені в виконавчому написі суми не є безспірними, отже у нотаріуса були відсутні документи, які підтверджують безспірність заборгованості за кредитним договором.

Рішенням Жовтневого районного суду м. Луганська від 16 липня 2012 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені. Суд визнав виконавчий напис від 08 вересня 2010 року, реєстровий № 7590, виданий приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_2 про звернення стягнення на майно, що належить ОСОБА_1, а саме на квартиру за адресою: АДРЕСА_1, що не підлягає виконанню.

В апеляційній скарзі публічне акціонерне товариство «Перший Український міжнародний банк»просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційну скаргу не визнав.

В судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу підтримав.

Позивач в судове засідання не з'явився, про час і місце повідомлений належним чином і в установленому законом порядку.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених такими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

В ч. 1 статті 303 ЦПК України зазначено, що під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Ухвалюючи рішення по справі суд першої інстанції виходів із того, що 30 липня 2007 року між закритим акціонерним товариством «Перший Український міжнародний банк», правонаступником якого є публічне акціонерне товариство «Перший Український міжнародний банк», та ОСОБА_1 укладено договір іпотеки № 5552001, посвідчений приватним нотаріусом Луганського міського нотаріального округу ОСОБА_3 за реєстровим № 2820, за яким останній передав в іпотеку чотирьохкімнатну квартиру АДРЕСА_1, належну позивачу на праві власності, з метою забезпечення виконання позивачем своїх обов'язків за кредитним договором, укладеним між ним та банком 30 липня 2007 року № 5551925 про надання кредиту у розмірі 80000 доларів США, строком до 28.07.2027 року, зі сплатою процентів за користування кредитом у розмірі 11,5% річних для придбання нерухомості.

Банк як іпотекодержатель направив позивачу як боржнику письмову вимогу, в якій зазначив про виникнення у нього заборгованості за кредитом в сумі 78045,60 дол. США, по сплаті процентів за користування кредитом -8219,42 дол. США, пені 735,76 дол. США станом на 02.10.2009 року.

08 вересня 2010 року приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_2 було вчинено виконавчий напис № 7590 про звернення стягнення на зазначену квартиру для задоволення вимог банку на суму 93053 дол. США 93 цента та 194593 грн. 84 коп., яка виникла станом на 03.08.2010 року.

Тому суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_1, оскільки в іпотечному повідомлені вказана одна сума заборгованості, а в розрахунку наданому нотаріусу міститься інша сума заборгованості, що свідчить про наявність спору відносно заборгованості. Спірною є і сума пені, оскільки у виконавчому напису вона зазначена значно більше ніж у вимозі банку, а нотаріус при вчинені нотаріального напису не впевнитися у безспірності заборгованості.

Вказані обставини та висновки суду першої інстанції підтверджуються матеріалами справи та відповідають вимогам закону, зазначеному в тексті оскаржуваного рішення.

Так, відповідно до ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частиною 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Згідно ст. 88 Закону України „Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом МЮУ від 03.03.2004 року № 20/5, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання

іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Крім того, згідно п.284 зазначеної Інструкції нотаріус вчиняє виконавчи написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем.

Згідно п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою КМУ від 29.06.1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

З матеріалів справи вбачається, що банк направив позивачу як боржнику письмову вимогу про дострокове повернення всієї суми кредиту та процентів за користування кредитом, в якій зазначив про те, що станом на 02 жовтня 2009 року ОСОБА_1 має не сплачену в строк, передбачений кредитним договором, заборгованість перед банком у розмірі: 1045,69 дол. США -просрочена заборгованість по поверненню кредиту та 7480,19 дол. США -прострочена заборгованість по сплаті процентів за користування кредитом. В цій вимозі банк вимагав від ОСОБА_1 достроково повернути всю суму кредиту у розмірі 78045,60 дол. США та проценти за користування кредитом в сумі 8219,42 дол. США та пеню у сумі 735,76 дол. США.

Позивач отримав цю вимогу та залишив її без задоволення.

Проте, оспорюваний виконавчий напис нотаріуса вчинено на суму заборгованості станом на 03.08.2010 року: 93053,93 дол. США та 194593 грн. 84 коп., з яких:

- 78045,60 дол. США -заборгованість за основною сумою кредиту,

- 15008,33 дол. США - заборгованість по відсоткам за користування кредитом,

- 137720 грн.08 коп. -пеня за порушення строків сплати кредиту та відсотків за користування ним,

- 56873 грн.76 коп. -штраф за порушення зобов'язань та 2200 грн. витрати за вчинення виконавчого напису.

Оскільки в письмовій вимозі банку зазначена сума заборгованості станом на 02.10.2009 року: за кредитом -78045,60 дол. США, за відсотками за користування кредитом -8219,42 дол. США, пеня 735,76 дол. США, а приватному нотаріусу ОСОБА_2 надані відомості про заборгованість позивача перед банком станом на 03.08.2010 року на загальну суму 93053,93 дол. США та 194593 грн. 84 коп, на яку письмова вимога йому як боржнику для сплати не направлялася, крім того, у заяві про вчинення виконавчого напису зазначений штраф, який у письмовій вимозі, направленої позивачу не зазначався, то у нотаріуса були відсутні документи на підтвердження безспірності заборгованості боржника перед банком -стягувачем.

Таким чином, у нотаріуса були відсутні підстави для вчинення оспорюваного виконавчого напису № 7590 від 08.09.2010 року.

Посилання представника банку під час розгляду справи на те, що судом першої інстанції не витребувані у нотаріуса телеграми, про що заявлялося представником банку під час розгляду справи в суді першої інстанції не заслуговує на увагу, оскільки під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції представник публічного акціонерного товариства «Перший Український міжнародний банк»який був присутній в судовому засіданні, із відповідним клопотанням щодо витребування доказів не звертався, а діючим цивільно-процесуальним законодавством суду не делеговано право витребувати докази з власної ініціативи. Апеляційний же суд відповідно до ч. 1 ст. 303 ЦПК України перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції як в межах доводів апеляційної скарги, так і вимог, заявлених в суді першої інстанції.

За таких обставин, судова колегія вважає, що доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 308 ЦПК України апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення суду без зміни, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням вимог матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 303, 308,319 ЦПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» відхилити.

Рішення Жовтневого районного суду м. Луганська від 16 липня 2012 року залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий :

Судді: