У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Дело № 11/190/238/13 Доповідач : Євдокімова В.В.

15.01.2013 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Автономної Республіки Крим у складі:

ГоловуючогоЄвдокимової В.В.

СуддівДорошенко Т.І., Куртлушаєва І.Д.

За участю прокурораМатвійчук С.Л.

потерпілих представника потерпілого захисника підсудних ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11, ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальну справу за апеляціями державного обвинувача по справі ОСОБА_13, потерпілого ОСОБА_5 та його представника ОСОБА_9 на постанову Сакського міськрайонного суду Автономної Республіки Крим від 26.11.2012 р. про повернення Сакському міжрайонному прокурору АР Крим для проведення додаткового розслідування кримінальної справи щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12, обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 364 - 1, 366 ч.2 КК України.

Органом досудового слідства, ОСОБА_11, будучи головою правління та генеральним директором ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування», а ОСОБА_12, будучи головним бухгалтером ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування», обвинувачуються у тому, що вони, в 2009 р. вступили між собою в злочинну змову з метою одержання неправомірної вигоди на все майно ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування».

Так, з метою реалізації злочинного наміру, ОСОБА_11, перебуваючи на своєму робочому місці за адресою: вул. Советська, 5 в м. Саки АР Крим, спільно з ОСОБА_12, діючи умисно з метою отримання неправомірної вигоди, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування» виготовили свідомо підроблені документи, а саме: протоколи загальних зборів учасників ТОВ № 3 від 10.12.2003 р. № 6 від 07.04.2004 р. № 14 від 03.09.2008 р., в які внесли завідомо неправдиві відомості про те, що 10.12.2003 р., 07.04.2004 р. і 03.09.2008 р. були проведені збори учасників ТОВ і на них нібито були прийняті рішення про виключення з числа учасників товариства - ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_6, ОСОБА_19 та ОСОБА_20, і про збільшення доль їх і учасників, що залишилися, до 1580 грн., що склало 7, 15 %, до 1702 грн., що склало 7, 7 %, і до 2458 грн., що склало 11, 1 % від розміру статутного фонду. Протоколи з внесеними до них завідомо неправдивими відомостями ОСОБА_11 підписав від імені голови зборів ОСОБА_21, а ОСОБА_12 підписала від свого імені як секретаря зборів, після чого завірили їх печаткою суспільства.

Після чого, ОСОБА_11 надав вищевказані фіктивні протоколи загальних зборів до державного реєстратора Лакської райдержадміністрації ОСОБА_22 для проведення державної реєстрації змін кількісного складу ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування» і розміру часток учасників, що залишилися, однак державна реєстрація не була проведена з незалежних від ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обставинам, у зв'язку з необхідністю внесення відповідних змін і до статуту товариства.

У продовження реалізації наміру на використання службових повноважень, всупереч інтересам ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування», з метою отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_21 та ОСОБА_12 в 2011 р. заснували і зареєстрували в Державному комітеті статистики України - ТОВ «Сакський КБО», схоже за назву з ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування» і ідентичне по його назві в скороченому варіанті.

До складу створеного товариства, для надання вигляду законності своїх дій, включили ОСОБА_23 та встановили розмір статутного фонду у розмірі 72 000 грн, який був розподілений між ОСОБА_11 - 57 600 грн., ОСОБА_12 та ОСОБА_23 по 7 200 грн. Директором підприємства був призначений ОСОБА_11, в статутний фонд ТОВ «Сакське КБО» було внесено майно: ОСОБА_11 - бокси для автотранспорту, комплект обладнання для перукарні, машина шліфувальна для бетону, бетономішалка, ОСОБА_12 - кондиціонер, електричний водонагрівач, ОСОБА_23 - кондиціонер, шафа сухожірова. Іншого майна, в тому числі приміщень для здійснення діяльності відповідно до Статуту, у створеного підприємства не було і воно фактично не мало можливості здійснювати виробничу діяльність.

З метою отримання можливості розпочати здійснення господарської діяльності ТОВ «Сакський КБО» і одночасної зупинки виробничих процесів ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування», 27.08.2009 р. ОСОБА_11 від імені ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування», а ОСОБА_12 від імені ТОВ «Сакський КБО», уклали договір оренди всього нерухомого майна та обладнання, згідно якого ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування» передає в оренду ТОВ «Сакський КБО» все наявне у товариства нерухоме майно та обладнання.

У вересні 2009 р. з ініціативи ОСОБА_11 та ОСОБА_12 всі працівники ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування» були переведені працювати в ТОВ «Сакський КБО», за винятком ОСОБА_5, який відмовився це зробити.

28.09.2009 р. ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з метою юридичного закріплення за ними права власності на майно ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування» та надання видимості законності їх злочинних дій провели збори учасників ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування», на якому ОСОБА_11 повідомив учасникам зборів недостовірну інформацію про те, що нібито, з метою збереження ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування» необхідно скоротити число його учасників з 17 до 3 чоловік. Відомостей про ліквідацію ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування» шляхом приєднання до ТОВ «Сакський КБО» і передачу всього майна, в тому числі статутного фонду в дане товариство, про те, що учасники ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування» мають право вступити в число учасників ТОВ «Сакський КБО» шляхом обміну своєї частки в статутному фонді ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування» на частку в статутному фонді ТОВ «Сакський КБО», або отримати розмір вартості частини майна на підставі передавального акту майна з ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування» в ТОВ «Сакський КБО», не повідомлялися і рішення про це на зборах не приймалися.

Після чого ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_12, перебуваючи за юридичною адресою ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування», виготовили завідомо підроблений документ, а саме: протокол загальних зборів учасників ТОВ від 28.09.2009 р., в який внесли завідомо неправдиві відомості про те, що нібито 28.09.2009 р. на загальних зборах ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування» присутні 88, 2 % від числа учасників ТОВ, що становить 15 чоловік з 17 учасників, при тому, що фактично на зборах були присутні 12 з 17 учасників і не було ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_20, ОСОБА_8 та ОСОБА_7, а також нібито на даному зборі були ухвалені рішення про ліквідацію ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування» шляхом приєднання до ТОВ «Сакський КБО» і передачі майна та статутного фонду в дане товариство і про те, що нібито учасники ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування» мають право вступити в число учасників ТОВ «Сакський КБО» шляхом обміну своєї частки в статутному фонді ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування» на частку в статутному фонді в ТОВ «Сакський КБО», або отримати розмір вартості частини майна на підставі даного передавального акта майна з ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування» в ТОВ «Сакський КБО». Протокол з внесеними до нього завідомо неправдивими відомостями ОСОБА_11 підписав від свого імені, як голова зборів, а ОСОБА_12 підписала від свого імені, як секретар зборів, після чого завірили його печаткою товариства.

30.10.2009 р., ОСОБА_11 надав державному реєстратору Сакської райдержадміністрації протокол від 28.09.2009 р. про припинення ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування» шляхом приєднання його до ТОВ «Сакський КБО» і цього ж дня реєстратором було внесено запис до Єдиного Державного Реєстру юридичних осіб та фізичних осіб про прийняття рішення про припинення юридичної особи.

24.11.2009 р. ОСОБА_11 надав державному реєстратору Сакської райдержадміністрації протокол загальних зборів № 2 від 11.11.2009 р. про внесення доповнень до статуту у зв'язку з прийняттям правонаступництва ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування», на підставі чого була проведена державна реєстрація змін до установчих документів.

У січні 2010 р. ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_12 виготовили свідомо підроблений документ - протокол зборів учасників ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування» від 21.01.2010 р., в який внесли завідомо неправдиві відомості про те, що нібито 21.01.2010 р., на загальних зборах ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування» були прийняті рішення про передачу ТОВ «Сакський КБО» всіх прав і обов'язків ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування» та про затвердження передавального акту від 21.01.2010 р., згідно з яким ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування» безоплатно передав ТОВ «Сакський КБО» все наявне нерухоме у товаристві нерухоме майно та обладнання, включаючи статутний фонд, на загальну суму 3721232 грн. 52 коп. Протокол з внесеними до нього завідомо неправдивими відомостями ОСОБА_11 підписав від свого імені, як секретаря зборів, а ОСОБА_12 підписала від свого імені, як голова зборів, після чого завірили його печаткою товариства. Передавальний акт підписав ОСОБА_11 і за його вказівкою підписали ОСОБА_23 і ОСОБА_25, після чого ОСОБА_11 завірив його печаткою товариства. На підставі даних документів все майно ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування», вартістю 3721232 грн. 52 коп., було поставлено на баланс ТОВ «Сакський КБО».

В період часу з червня по липень 2010 р. Сакською міжрайонною прокуратурою та Сакським МВ ГУ МВС України в АР Крим проводилася перевірка на предмет законності дій ОСОБА_11 та ОСОБА_12 З метою приховування вчиненого злочину і надання вигляду законності своїм діям ними були представлені виписки з вищезгаданих документів, що містять неправдиві відомості.

22.12.2010 р. ОСОБА_11 надав державному реєстратору Сакської райдержадміністрації протокол від 15.12.2010 р. про внесення змін до установчих документів ТОВ «Сакський КБО» у зв'язку із збільшенням загального розміру статутного капіталу за рахунок часткою ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_23, що належать їм у статутному капіталі ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування», діяльність якого була припинена. У зв'язку з цим відбулася зміна розподілу часток в даному статутному капіталі. Загальний розмір статутного капіталу становив 75904 грн. 41 коп., з них 58901 грн. 47 коп. (або 77, 6 %) від розміру стало належати ОСОБА_11, по 8501 грн. 47 коп. (або по 11, 2 %) від розміру капіталу стало належати ОСОБА_12 та ОСОБА_23, на підставі чого 22.12.2010 р. було внесено запис до Єдиного державного реєстру юридичних осіб і фізичних осіб підприємців.

Злочинними діями ОСОБА_11 та ОСОБА_12 заподіяно майновий збиток ОСОБА_5, ОСОБА_26, ОСОБА_17, ОСОБА_14, ОСОБА_18, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_15, ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_25, ОСОБА_16 та ОСОБА_21 у розмірі 218896 грн. 03 коп. кожному, а всього на суму 3064544 грн. 42 коп., що є істотною шкодою.

Постановою суду дана кримінальна справа повернута прокурору для проведення додаткового розслідування.

Підставою для такого вирішення суд першої інстанції вказав те, що органом досудового слідства не виконана постанова суду від 20.07.2012 р., щодо направлення судового доручення в порядку ст. 315 - 1 КПК України, а в процесуальних документах, складених під час виконання судового доручення є протиріччя. Крім того, є недоліки пред'явленного та зміненого під час судового розгляду обвинувачення.

В апеляції прокурор просить постанову суду першої інстанції скасувати, справу повернути на новий судовий розгляд.

Свої доводи мотивує тим, що суд першої інстанції необґрунтовано повернув справу на додаткове розслідування, оскільки суд у постанові не навів жодної обґрунтованої підстави, які свідчили про неповноту та неправильність проведеного по даній кримінальній справі досудового слідства.

Також, прокурор звертає увагу на те, що в постанові суду не зазначено, які конкретно обставини необхідно встановити під час його виконання та які конкретно слідчі дії необхідно провести з метою їх встановлення.

В апеляції потерпілий ОСОБА_5 та його представник ОСОБА_9 просять постанову суду першої інстанції скасувати.

Свої доводи мотивують тим, що суд першої інстанції в порушення вимог кримінально - процесуального законодавства повернув справу на додаткове розслідування, при цьому не зазначив у постанові, які саме обставини необхідно встановити під час досудового слідства, оскільки раніше судом була винесена постанова про судове доручення в порядку ст. 315 - 1 КПК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, потерпілого ОСОБА_5 та його представника ОСОБА_9, потерпілих ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, які підтримали апеляції, підсудних ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які заперечували проти доводів апеляцій та просивших постанову суду першої інстанції залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та доводи, викладені в апеляціях, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Висновок суду про те, що під час досудового слідства допущена така неповнота, яка перешкоджає розгляду справи судом, є обґрунтованим.

Згідно кримінально - процесуального законодавства, досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження, всупереч вимогам ст.ст. 22, 64 КПК України, не були досліджені або були поверхово досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Суд першої інстанції мотивував повернення кримінальної справи щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12, для проведення додаткового розслідування тим, що органами досудового слідства не виконано судове доручення в порядку ст. 315 - 1 КПК України, а саме не проведена судово - економічна експертиза.

Так, відповідно до вимог КПК України, при розгляді справи, що надійшли після виконання судового доручення, судам першої інстанції необхідно перевіряти, чи повно виконані органами досудового слідства вказівки суду першої інстанції, оскільки їх невиконання може бути визнано підставою для повернення справи на додаткове розслідування.

Невиконання органом досудового слідства слідчої дії, вказаної в постанові суду, допускається тільки у разі, коли провести його фактично неможливо.

Як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції була винесена постанова від 20.07.2012 р. про направлення Сакському міжрайонному прокурору АР Крим судового доручення у порядку ст. 315 - 1 КПК України для проведення певних слідчих дій, а саме необхідністю проведення судово - економічної експертизи.

При цьому суд першої інстанції в постанові конкретно вказав, чому неможливо прийняти до уваги будівельно - технічну експертизу, проведену досудовим слідством, а необхідно провести судово - економічну експертизу.

Оскільки, в процесі будівельно - технічної експертизи не досліджуються в повному обсязі наявність активів і пасивів товариства, а тільки визначається ринкова вартість об'єктів нерухомості та інших основних засобів, що недостатньо для визначення чистих активів товариства. Для визначення чистих активів товариства необхідно проведення судово - економічної експертизи, в процесі якої аналізується наявність активів і пасивів (забов'язань), на основі яких можна визначити чисті активи товариства. Після чого, з урахуванням наявності чистих активів вже здійснюється розрахунок вартості частини майна товариства пропорційно частки учасників у статутном (складному) капіталі товариства.

Постановою органу досудового слідства від 04.09.2012 р. була призначена комплексна судово - економічна експертиза, але Кримською експертною службою була проведена комплексно - оціночно - будівельна експертиза.

На думку колегії суддів, невиконання судового доручення є порушенням норм кримінально - процесуального законодавства, що перешкоджає розгляду справи.

Також, колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції в тому, що прокурор змінюючи ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинувачення в суді у частині перекваліфікації їх дій з ч.5 ст. 191 КК України на ч.2 ст. 364 - 1 КК України фактично привів об'єктивну сторону злочину, передбачену ч.5 ст. 191 КК України, про що було вказано в ухвалі Апеляційного суду АР Крим від 27.03.2012 р., але при новому судовому розгляді прокурор обвинувачення не змінив.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, прокурором не конкретизіровано обвинувачення пред'явлене ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч.2 ст. 366 КК України, а тільки перераховані протоколи зборів ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування, без зазначення яким конкретно документом заподіяні тяжкі наслідки та кому: ТОВ «Сакський комбінат побутового обслуговування» або його засновникам.

При цьому, прокурором при зміні обвинувачення в суді не враховано, що в ст. 366 КК України внесені зміни від 15.06.2011 р. та об'єктивна сторона складу злочину інша, тому диспозиція ст. 366 КК України із змінами викладено у новій редакції.

При таких обставинах, колегія суддів вважає, що органом досудового слідства була допущена така неповнота досудового слідства, яка перешкоджає розгляду справи в суді та може бути усунута тільки при проведенні додаткового розслідування, а не шляхом судового доручення в порядку ст. 315 - 1 КПК України, як вказує прокурор в апеляції.

Колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції про повернення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_11 та ОСОБА_12 для провадження додаткового розслідування, оскільки без усунення допущених під час досудового слідства порушень кримінально - процесуального законодавства кримінальна справа не може бути призначена до судового розгляду.

Враховуючи викладене, колегія суддів не знаходить підстав для скасування постанови суду першої інстанції та задоволення апеляції прокурора.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (1960 р.), п. 15 Розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора, потерпілого ОСОБА_5 та його представника ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Постанову Сакського міськрайонного суду Автономної Республіки Крим від 26 листопада 2012 р. про повернення Сакському міжрайонному прокурору АР Крим кримінальної справи щодо ОСОБА_11, ОСОБА_12, обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 364 - 1, ч.2 ст. 366 КК України для проведення додаткового розслідування - залишити без зміни.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_11 та ОСОБА_12 залишити підписку про невиїзд.

Судді:

Дорошенко Т.І. Євдокимова В.В. Куртлушаєв І.Д.

- 6 -