Дело № 11/1290/820/12

Производство № 11/1290/820/12

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

2012 года июня месяца 22 дня Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Луганской области в составе:

председательствующего: Игнатова Р.Н.

судей: Шапка В.В., Буханько В.П.

секретаря судебного заседания : Шеховцовой А.С.

с участием прокурора: Дербенец К.В.

защитника : ОСОБА_1

осужденных : ОСОБА_2, ОСОБА_3

рассмотрела в открытом судебном заседании в зале апелляционного суда Луганской области в городе Луганске уголовное дело по апелляциям: прокурора г. Северодонецка Луганской области -Григорова С.В., а также осужденной ОСОБА_2, осужденного ОСОБА_3 на приговор Северодонецкого городского суда Луганской области от 22 декабря 2011 года, которым

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженка г. Гудаута, Республики Абхазия, русская, гражданка России, замужняя, имеющая на иждивении несовершеннолетнего сына ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3, образование средне-техническое, не работающая, проживающая по адресу: АДРЕСА_1, ранее судима 16.09.2010 г. Северодонецким городским судом Луганской области по ч. 3 ст. 302 УК Украины к 2 годам лишения свободы, с применением ст. 75 УК Украины от отбытия наказания освобождена с испытательным сроком 1 год,

признана виновной и осуждена:

- по ч. 2 ст. 307 УК Украины в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет с конфискацией всего принадлежащего ей имущества;

- по ч. 1 ст. 309 УК Украины в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год.

На основании ч. 1 ст. 70 УК Украины по совокупности преступлений путём поглощения, менее строгого наказания более строгим ОСОБА_2 назначено наказание в виде лишения свободы сроком 5 (пять) лет с конфискацией всего принадлежащего ей имущества.

На основании ч. 1 ст. 71 УК Украины к назначенному наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору Северодонецкого городского суда от 16.09.2010 г. по ч. 3 ст. 302 УК Украины в виде 6 (шести) месяцев лишения свободы и окончательно назначено наказание ОСОБА_2 в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет 6 (шесть) месяцев с отбыванием наказания; в уголовно-исполнительном учреждении закрытого типа с конфискацией всего принадлежащего ей имущества.

Мера пресечения осужденной ОСОБА_2 оставлена прежней - содержание под стражей.

Срок отбывания наказания ОСОБА_2 исчисляется с 21.05.2011 года.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_6, уроженец г. Северодонецка Луганской области, украинец, гражданин Украины, холост, образование неоконченное среднее, не работающий, проживающий по адресу: АДРЕСА_1 ранее судимый 05.07.2011 г. Северодонецким городским судом по ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ст. 70 УК Украины к 2 годам лишения свободы,

признан виновным и осужден:

- по ч. 2 ст. 307 УК Украины в виде лишения свободы сроком на 7 (семь) лет с конфискацией всего принадлежащего ему имущества;

- по ч. 1 ст. 317 УК Украины в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года.

На основании ч. 1 ст. 70 УК Украины по совокупности преступлений путём поглощения менее строгого наказания более строгим ОСОБА_3 назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 7 (семь) лет с конфискацией всего принадлежащего ему имущества.

На основании ч. 4 ст. 70 УК Украины по совокупности преступлений, путём поглощения менее строгого наказания, назначенного приговором Северодонецкого городского суда от 05.07.2011 г. по ст. 309 ч. 1, ст. 309 ч. 2 УК Украины в виде 2 (двух) лет лишения свободы, более строгим, окончательно ОСОБА_3 назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 7 (семь) лет с отбыванием наказания в уголовно-исполнительном учреждении закрытого типа с конфискацией всего принадлежащего ему имущества.

Мера пресечения осужденному ОСОБА_3 оставлена прежней - содержание под стражей.

Срок отбывания наказания ОСОБА_3 исчисляется с 21.05.2011 года.

Взыскано с ОСОБА_2, ОСОБА_3 судебные издержки за проведение химических экспертиз в общей сумме 3 774 гривны 84 копейки в равных долях по 1 887 гривен 42 копейки с каждого осужденного в пользу НИЭКЦ при УМВД Украины в Луганской области.

Взыскано с ОСОБА_2 судебные издержки за проведение химической экспертизы в сумме 337 гривен 68 копеек в пользу НИЭКЦ при УМВД Украины в Луганской области.

Вопрос о вещественных доказательствах разрешен согласно ст. 81 УПК Украины.

Согласно приговора от 22.12.2011 года Эпизод 1, ОСОБА_2 признана виновной в том, что она имея умысел на незаконное приобретение и хранение наркотических средств, без цели сбыта, и реализуя его, 06.04.2011 г., примерно в 21 час 45 минут, находясь в районе дома № 26 по ул. Октябрьской г. Северодонецка, у малознакомой девушки по имени Виктория, личность которой в ходе следствия установить не представилось возможным, за 200 гривен приобрела шприц ёмкостью 5 мл с наркотическим средством -опием в количестве 5 мл3, для личного употребления. После чего направилась к себе домой. Пройдя несколько метров, ОСОБА_2, увидев, что к ней подходят работники милиции, стала пытаться уничтожить следы преступной деятельности и бросила на землю вышеуказанный шприц с содержащимся в нём опием.

06.04.2011 г. в период времени с 22 часов 00 минут до 22 часов 25 минут, работниками милиции в ходе проведения осмотра участка местности, расположенного между первым и вторым подъездами дома № 26 по ул. Октябрьской, г. Северодонецка, в присутствии приглашённых понятых, на земле, был обнаружен медицинский шприц ёмкостью 5 мл3, с содержащейся в нём жидкостью тёмно-коричневого цвета объёмом 5 мл3.

Согласно заключения химической экспертизы № 973/9 от 18.04.2011 года жидкость, представленная на экспертизу, содержит особо опасное наркотическое средство, оборот которого запрещён - ацетилированный опий. Первоначальная масса ацетилированного опия в пересчёте на сухое вещество составила 0,092 грамма.

Эпизод 2. ОСОБА_3, имея умысел, направленный на незаконное приобретение и хранение с целью сбыта, а также незаконный сбыт наркотических средств, ранее совершив преступление, предусмотренное ст. 309 УК Украины, в апреле 2011 года, более точной даты установить не представилось возможным, у не установленного в ходе следствия лица, приобрёл наркотическое средство - опий, после чего 16.04.2011 года в 17 часов 55 минут в ходе проведения оперативной закупки наркотических средств, ОСОБА_3 по предварительной договорённости, находясь у дома АДРЕСА_1, встретился с ОСОБА_7, от которого, получив денежные средства в сумме 900 гривен, сбыл ему два шприца ёмкостью 20 и 10 мл с жидкостью примерно 30 мл, которые тот в последствие выдал работникам милиции.

Согласно заключения химической экспертизы № 1014/9 от 28.04.2011 года жидкости, изъятые у ОСОБА_7, содержат особо опасное наркотическое средство - ацетилированный опий. Масса ацетилированного опия в пересчёте на сухое вещество: объект № 1 - 0,032 грамма, объект № 2 - 0,08 грамма, общая масса 0,112 грамма.

Эпизод 3. ОСОБА_2 по предварительному сговору с ОСОБА_3, имея совместный умысел, направленный на незаконное приобретение, перевозку и хранение с целью сбыта, а также сбыт наркотических средств, ранее совершив преступление, предусмотренное ст. 309 УК Украины, предварительно распределив роли, где ОСОБА_3 договаривался о приобретении наркотического средства - опия, а ОСОБА_2 относила в условленное место денежные средства, где забирала наркотическое средство - опий, которое передавала ОСОБА_3, после чего частично реализовывала данные наркотические средства, а вырученные денежные средства передавала ОСОБА_3

22.04.2011 года, в дневное время ОСОБА_3 созвонился с не установленным в ходе следствия лицом и договорился о покупке наркотического средства, после чего тот назначил ему место, куда необходимо отвезти денежные средства и где забрать наркотические средства. ОСОБА_2 по указанию ОСОБА_3 приехала в г. Лисичанск, в район СОШ № 28, которая расположена на перекрёстке ул. Примакова и ул. Московской, где в условленном не установленным в ходе следствия лицом месте, оставила привезённые с собой на покупку наркотического средства - опия, денежные средства в сумме 1500 гривен, и там же забрала флакон с жидкостью, наркотическим средством - опием, который привезла на квартиру по адресу АДРЕСА_1, к ОСОБА_3

22.04.2011 года в ходе проведения оперативной закупки наркотических средств, ОСОБА_2 в 19 час. 30 мин., по предварительной договорённости, находясь у последнего подъезда АДРЕСА_1, встретилась с ОСОБА_8, с которым они поднялись в квартиру № 134 данного дома, к ОСОБА_3, где ОСОБА_2, получив от ОСОБА_8 денежные средства в сумме 900 гривен, сбыла ему стеклянный флакон с жидкостью в количестве, примерно 20 мл, шприц ёмкостью 5 мл с жидкостью в количестве 5 мл и сдачу в сумме 25 гривен, которые взяла у ОСОБА_3 Приобретённый шприц с опием ОСОБА_8 вернул ОСОБА_3, а флакон с опием и деньги в сумме 25 гривен, в последствии выдал работникам милиции. Денежные средства, вырученные от продажи опия ОСОБА_2 передала ОСОБА_3

Согласно заключения химической экспертизы № 1038/9 от 04.05.2011 года жидкость изъятая у гр. ОСОБА_8, содержит особо опасное наркотическое средство - ацетилированный опий. Масса ацетилированного опия в пересчёте на сухое вещество 0,8 грамма.

Эпизод 4. ОСОБА_3 по предварительному сговору с ОСОБА_2, имея совместный умысел, направленный на незаконное приобретение, перевозку и хранение с целью сбыта, а также незаконный сбыт наркотических средств, повторно, ранее совершив преступление, предусмотренное ст. 309 УК Украины, а также, имея умысел на предоставление помещения для незаконного употребления наркотических средств, предварительно распределив роли, где ОСОБА_3 договаривался о приобретении наркотического средства - опия, а ОСОБА_2 относила в условленное место денежные средства, где забирала наркотическое средство - опий, которое в последствие передавала ОСОБА_3 и помогала ему его реализовывать.

20.05.2011 года, примерно в 13 часов ОСОБА_2 вместе с ОСОБА_3 приехали к д. 35 по пр. Гвардейскому, г. Северодонецка, где ОСОБА_2, получив от ОСОБА_3 денежные средства в сумме 1450 гривен на покупку опия, пошла в условленное не установленным в ходе следствия лицом место, в 3-й подъезд д. 35 по пр. Гвардейскому, г. Северодонецка, где в почтовом ящике № 46 оставила привезённые с собой на покупку наркотического средства - опия, денежные средства и там же забрала флакон с жидкостью, наркотическим средством - опием, который вместе они привезли на квартиру по адресу АДРЕСА_1, к ОСОБА_3

20.05.2011 года в 18 часов 00 минут ОСОБА_3, находясь по месту жительства, по адресу АДРЕСА_1, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств и предоставление помещения для незаконного употребления наркотических средств, безвозмездно сбыл ОСОБА_9 наркотическое средство, а именно шприц ёмкостью 20 мл с 3,4 мл опия, которое ОСОБА_9 набрал себе сам из флакона с опием, которое ОСОБА_9 употребил тут же в квартире внутривенно, а использованный шприц оставил на кухне в мусорном ведре.

21.05.2011 года в 02 часа 15 минут, в ходе проведения обыска по месту жительства у ОСОБА_3, по адресу АДРЕСА_1, данный шприц ёмкостью 20 мл с остатками жидкости был обнаружен в мусорном ведре на кухне и изъят, в котором согласно заключения химической экспертизы № 1352/9 от 20.06.2011 г. обнаружены следовые количества наркотических алкалоидов опия - морфина, кодеина. Указать массу не представилось возможным в связи со следовыми количествами.

Кроме того, 20.05.2011 года в 18 часов 15 минут в ходе проведения оперативной закупки наркотических средств, ОСОБА_2, по предварительной договоренности, находясь у последнего подъезда АДРЕСА_1, встретилась с ОСОБА_8, от которого, получив денежные средства в сумме 900 гривен, сбыла ему флакон с жидкостью объёмом примерно 1/2 части, который предварительно взяла у ОСОБА_3 с целью последующего сбыта, который ОСОБА_8 в последствие выдал работникам милиции. Часть денежных средств, вырученных от продажи наркотического средства - опия ОСОБА_2 передала ОСОБА_3

Согласно заключения химической экспертизы № 1352/9 от 20.06.2011 года жидкость, изъятая у ОСОБА_8, содержит особо опасное наркотическое средство - ацетилированный опий. Масса ацетилированного опия в пересчёте на сухое вещество 1,062 грамма.

После проведения данного этапа оперативной закупки наркотических средств ОСОБА_2 20.05.2011 года в 21 час 40 минут в районе д. 19-а по ул. Курчатова, г. Северодонецка, была задержана работниками милиции и в ходе личного досмотра у неё при себе были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 41 гривна, среди которых находились денежные средства в сумме 40 гривен, которые участвовали в данной оперативной закупке наркотических средств у ОСОБА_2

Также, 21.05.2011 года в 02 часа 15 минут, в ходе проведения обыска по месту жительства у ОСОБА_3, по адресу АДРЕСА_1, были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 710 гривен, среди которых находились денежные средства в сумме 310 гривен, которые участвовали в данной оперативной закупке наркотических средств у ОСОБА_2

Оставшееся наркотическое средство - опий, ОСОБА_3 и ОСОБА_2 хранили по месту проживания в квартире по адресу АДРЕСА_1, с целью дальнейшего сбыта и 21.05.2011 года в 02 часа 15 минут в ходе проведения обыска по адресу АДРЕСА_1, по месту проживания ОСОБА_3 и ОСОБА_2, на кухне в холодильнике был обнаружен и изъят флакон с жидкостью, которая согласно заключения химической экспертизы № 1352/9 от 20.06.2011 года, содержит особо опасное наркотическое средство - ацетилированный опий. Масса ацетилированного опия, поступившего напервоначальное исследование, в пересчёте на сухое вещество 0,22 грамма.

На данный приговор поданы апелляции:

- прокурором г. Северодонецка Луганской области -Григоровым С.В., которая до начала апелляционного рассмотрения отозвана согласно ст. 355 УПК Украины .

- осужденной ОСОБА_2, в которой она указывает, что при вынесении приговора суд основывался на неполном, одностороннем досудебном расследовании, после чего не смог устранить неточности и противоречия касательно существующих обстоятельств. Орган досудебного следствия не предоставил ни одной достоверной информации. Показания свидетеля ОСОБА_9 расходились с показаниями ОСОБА_8, который является информатором, а поэтому факт закупки наркотического вещества был истолкован работниками ОБНОН в их интересах. Не были проведены все необходимые экспертизы по делу, а также не проведены очные ставки с ОСОБА_3. Не проводилась видеосъемка по делу, что является нарушением УПК Украины. Приведенные подсудимой факты не были проверены ни органами досудебного следствия, ни судом, вся информация добыта не законным путем. К подсудимой применялись недозволенные методы ведения следствия, то есть оказывалось психологическое и физическое воздействие, на основании чего просит приговор отменить за необоснованностью, а дело направить на дополнительное расследование.

В дополнении к апелляции осужденная изложила все доводы, которые были указаны в ранее поданной апелляционной жалобе, указала, что с приговором суда не согласна, так как были нарушены ее конституционные права по ст.ст.32, 62 Конституции Украины, просит его отменить, дело направить на дополнительное расследование.

- осужденным ОСОБА_3, в которой он указал, что судом первой инстанции не была доказана его виновность в незаконном приобретении и хранении с целью сбыта наркотических веществ. Считает, что в основу этого обвинения была положена версия ОСОБА_2, по которой он якобы договаривался о приобретении опия, после чего давал ей средства, а она следуя его указаниям приобретала опий, привозила к ним домой, и отдавала ему, за что получала определенную дозу. Отрицает тот факт, что между ним и ОСОБА_7 была предварительная договоренность по закупке наркотических веществ. Также указал, что если в деле используется в качестве доказательства протокол осмотра и вручения денежных купюр, то данные средства подлежат изъятию, для сопоставления и подтверждения материалами химической экспертизы целесообразности их использования. Не согласен с тем, что в основу доказательственной базы положены показания ОСОБА_7, так как для проверки и подтверждения достоверности этих сведений не было доказано, что между осужденным и ОСОБА_7 вообще происходили сделки. Также отрицает тот факт, что он передавал денежные средства ОСОБА_2, и не знал о том, что она приобретала, хранила и сбывала наркотические вещества. Кроме этого отрицает, что между ним и ОСОБА_2 был предварительный сговор на незаконное приобретение, хранение с целью сбыта наркотических веществ, а также не было умысла для предоставления помещения для употребления опия. Указал, что ОСОБА_2 хочет переложить свою вину на него, так как она уже привлекалась за данное преступление на территории России, просит признать приговор незаконным, дело направить на новое судебное рассмотрение.

Заслушав докладчика , пояснения осужденной ОСОБА_2 , которая поддержала свою апелляцию с дополнениями и дала суду пояснения по сути апелляционных требований , а также пояснила , что их не доставляли из СИЗО в судебное заседание , когда допрашивали закупных ОСОБА_7 и ОСОБА_8 и не предоставили возможности задать им вопросы, пояснения осужденного ОСОБА_3 , который также поддержал свою апелляцию и дал суду аналогичные пояснения, мнение защитника осужденной ОСОБА_2 -адвоката ОСОБА_1 которая поддержала апелляцию с дополнениями осужденной , приняв во внимание мнение прокурора , полагавшей , что приговор суда является законным и обоснованным и просившей приговор суда оставить без изменений , а апелляции осужденных без удовлетворения , проверив материалы дела в пределах поданных апелляций и обсудив их доводы , исследовав материалы доследственных проверок по заявлениям осужденной ОСОБА_2 , коллегия судей приходит к выводу о необходимости частичного удовлетворения апелляций осужденных и отмене приговора суда первой инстанции с направлением дела на новое судебное рассмотрение в ином составе суда исходя из следующего .

Согласно ст. 367 ч.1 п.п.1,3 УПК Украины , основаниями для отмены судебных решений при рассмотрении дела в апелляционном суде являются односторонность или неполнота судебного следствия, существенные нарушения уголовно-процессуального закона . Согласно ст. 370 ч.2 п.п.3,6 УПК Украины, приговор во всяком случае подлежит отмене, если нарушено право на защиту, дело рассмотрено в отсутствие подсудимого, за исключением случая, предусмотренного ч.2 ст. 262 УПК Украины. Как видно из протокола судебного заседания ( т.2 л.д. 226 оборотная сторона, л.д. 227-228 ) в судебное заседание 12.12.2011 года не были доставлены из СИЗО подсудимые ОСОБА_2 и ОСОБА_3, однако явились закупные ОСОБА_7 и ОСОБА_8, которые имеют процессуальный статус свидетелей и которые были допрошены в судебном заседании с нарушением порядка , предусмотренного ст. 303 УПК Украины и не было предоставлено право подсудимым задавать вопросы допрашиваемым, гарантированное указанной статьей процессуального закона и тем самым нарушено право подсудимых на защиту. Данные обстоятельства подтвердили в суде апелляционной инстанции подсудимые ОСОБА_2 и ОСОБА_3 и сами по себе, они являются существенными нарушениями уголовно-процессуального законодательства и безусловным основанием для отмены приговора суда первой инстанции. Кроме того, как пояснила в суде апелляционной инстанции ОСОБА_2 , суд не разъяснил ей право иметь защитника даже если у нее нет материальных средств на его оплату и поэтому она вынуждена была отказаться от адвоката . Ее пояснения в этой части подтверждаются протоколом судебного заседания ( т.2 л.д. 222 оборотная сторона ) . Согласно п.8 постановления Пленума Верховного Суда Украины № 8 от 24.10.2003 года , отказ от защитника возможен на любой стадии процесса только по инициативе подсудимого. Разрешая вопрос о принятии такого отказа, суд должен выяснить , не является ли он вынужденным и как в дальнейшем подсудимый будет осуществлять свою защиту - самостоятельно или при помощи другого защитника . Установив вынужденность отказа, суд принимает предусмотренные законом меры для обеспечения участия защитника в деле . Как следует из протокола судебного заседания суда первой инстанции, суд не выяснял причины отказа от защитника у подсудимой, что и подтвердила ОСОБА_2 в суде апелляционной инстанции . При таких обстоятельствах коллегия судей приходит к выводу о нарушении права на защиту подсудимой ОСОБА_2 судом первой инстанции .

Согласно ст. 257 УПК Украины суд первой инстанции при рассмотрении дела обязан непосредственно исследовать доказательства по делу : допросить свидетелей и т.д. Подсудимый ОСОБА_3 , как видно из материалов дела настаивал на допросе свидетеля ОСОБА_9, который также подлежал вызову в зал суда согласно списку лиц подлежащих вызову в судебное заседание прилагаемому к обвинительному заключению, однако суд первой инстанции ограничился оглашением его показаний , хотя эпизод по ст. 317 ч.1 УК Украины , как и другие , оспаривался в суде первой инстанции . Кроме того , как видно из материалов дела , суд первой инстанции выноси постановления о приводе данного свидетеля , однако документов о причинах не исполнения привода свидетеля в материалах дела нет, рапорта сотрудников Северодонецкого ГО УМВД о причинах не исполнения постановлений суда о приводе указанного свидетеля , отсутствуют и при данных обстоятельствах суд необоснованно ограничился оглашением показаний свидетеля ОСОБА_9, которые он давал на досудебном следствии .

Осужденная ОСОБА_2 указывает , что по эпизоду сбыта ОСОБА_8 наркотических средств за 900 грн. 20.05.11. в 18.15. , она этого не могла сделать т.к. находилась в квартире ОСОБА_3 , что могут доказать ОСОБА_9 и другие . Как усматривается из протокола допроса свидетеля ОСОБА_9, ОСОБА_2 вышла из квартиры около 08.00 час вечера , а до этого находилась в квартире ОСОБА_3. В целом, суд не устранил данные существенные противоречия. Суд первой инстанции, взял за основу только показания закупных в отношении ОСОБА_3 и ОСОБА_2 не подвергая их проверке и оценке при том, что техническими средствами проведение оперативных закупок не фиксировалось.

При совокупности установленных нарушений приговор суда первой инстанции подлежит отмене , а дело направлению на новое судебное рассмотрение в тот же суд , в ином составе суда, при котором необходимо полно и всесторонне исследовать обстоятельства дела с учетом указаний настоящего определения и принять законное и обоснованное решение .

Руководствуясь ст. ст. 366, 367,370 УПК Украины , коллегия судей , -

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Северодонецкого городского суда Луганской области от 22 декабря 2011 года в отношении ОСОБА_2 по ст. ст. 309 ч.1, 307 ч.2 УК Украины и ОСОБА_3 по ст. ст. 307 ч.2 , 317 ч.1 УК Украины отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Меру пресечения в отношении ОСОБА_2 и ОСОБА_3 оставить прежнюю -заключение под стражей .

Апелляцию с дополнениями осужденной ОСОБА_2 и апелляцию осужденного ОСОБА_3 удовлетворить частично .

Председательствующий :

Судьи :