АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Дело № 11/791/102/2013 Пред-щий в 1 инст.: Крапивина Е.П.
Категория: ст.307 ч.2 УК Украины Докладчик: Жила И.Э.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
именем Украины
22 января 2013 года г.Херсон
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Херсонской области в составе:
Председательствующего судьи -Жилы И.Э.
судей -Калиниченко И.С., Сажинова В.В.
с участием прокурора -Коломийца В.С.
рассмотрела в открытом судебном заседании в г.Херсоне уголовное дело по апелляции с изменениями прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, апелляции осужденного ОСОБА_3 на приговор Генического районного суда Херсонской области от 23.08.12г.,
у с т а н о в и л а :
Этим приговором :
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г.Геническ Херсонской области, гр-н Украины, образование среднее, работающий контролером ООО «Веста Сервис», не женатый, проживающий по АДРЕСА_2, ранее судимый: 12.11.2010г. Геническим районным судом Херсонской области по ст.185 ч.1 УК Украины, назначено наказание в виде штрафа в размере 50 необлагаемых минимумов доходов граждан -850грн., по состоянию на 8.07.2011г. штраф не уплачен,
осужден по ст.15 ч.3, 185 ч.3 УК Украины к 3 годам лишения свободы, по ст.309 ч.1 к 1 году лишения свободы, по ст.309 ч.2 УК Украины к 4 годам лишения свободы, по ст.307 ч.2 УК Украины к 7 годам лишения свободы. На основании ст.70 ч.1 УК Украины путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено наказание в виде 8 лет лишения свободы с содержанием в уголовно исполнительном учреждении. Приговор Генического районного суда Херсонской области от 12.11.10г. года исполнять самостоятельно. Мера пресечения избрана -содержание под стражей.
ОСОБА_3 признан виновным и осужден за совершение следующих преступлений.
Эпизод №1.
ОСОБА_3 будучи осужденным 12.11.10г. Геническим районным судом за совершение преступления, предусмотренного ст.185 ч.1 УК Украины, а также, будучи привлеченным к уголовной ответственности 15.02.11г. Геническим РО УМВД за совершение преступлений, предусмотренных ст.ст.309 ч.1, 309 ч.2 УК Украины, на путь исправления не стал и вновь совершил корыстное преступление, а именно: 02.04.11г., около 21 часа повторно, с корыстной заинтересованности, с целью совершения похищения имущества ОСОБА_5, а именно: ДВД-тюнера «Open Box»стоимостью 600 грн., путем повреждения окна, тайно проник в квартиру АДРЕСА_1, где, продолжая свой преступный умысел, направился в комнату, где расположен ДВД-тюнер, однако был застигнут хозяевами квартиры на месте совершения преступления, не доведя свой преступный умысел до конца.
Эпизод №2.
07.02.11г. находясь в г.Джанкой АР Крым нарушая правовой режим оборота наркотических средств, незаконно, умышленно, приобрёл у неустановленного досудебным следствием лица, особо опасное наркотическое вещество, оборот которого запрещен - опий ацетилированый массой 0,0644 грамма, храня его при себе, 07.02.11г. перевез данное наркотическое вещество в г.Геническ Херсонской области, после чего продолжил хранить выше указанное наркотическое вещество, при себе с целью личного употребления, без цели сбыта, до момента обнаружения и изъятия данного наркотического вещества работниками милиции в ходе проведения его личного досмотра в 17 часов 07.02.11г.
Он же 08.02.11г. находясь в г. Геническ, нарушая правовой режим оборота наркотических средств, незаконно, умышленно, повторно, приобрёл у неустановленного досудебным следствием лица, особо опасное наркотическое вещество, оборот которого запрещен - опий ацетилированый массой 0,01 грамма, после чего хранил выше указанное наркотическое вещество при себе, с целью личного употребления, без цели сбыта, до момента обнаружения и изъятия данного наркотического вещества работниками милиции в ходе проведения его личного досмотра в 01 часов 00 минут 09.02.11г.
Эпизод №3.
20.07.11г. находясь в лесополосе, которая расположена возле г.Геническ, обнаружил один куст растения конопли, оборвал с него верхушечные части, таким образом приобрел наркотическое вещество с целью дальнейшего сбыта, после чего перенес их по месту своего проживания по адресу: АДРЕСА_2, где изготовил путем высушивания и измельчения особо опасное наркотическое средство - каннабис, которое хранил по месту своего проживания с целью дальнейшего сбыта. После чего 25.07.11г. около 16 часов находясь в г.Геническ, в парке им.Шевченко, умышленно, с корыстных побуждений, хранимое им при себе особо опасное наркотическое средство каннабис высушенный массой 3,054 грамм, сбыл ОСОБА_6 путем продажи за 50 грн.
Он же, продолжая свою преступную деятельность, ранее совершив преступление предусмотренное ст.309 УК Украины, умышленно в июле месяце 2011 года повторно приобрел с целью дальнейшего сбыта, в г.Геническ, при не установленных досудебным следствием обстоятельствах медицинский шприц, в котором находилось особо опасное наркотическое вещество - опий ацетилированый, которое перенес по месту своего проживания по адресу: АДРЕСА_2, где хранил его с указанной целью. После чего, 26.07.11г. около 17 часов находясь в г.Геническ, по месту своего проживания по адресу: АДРЕСА_2, действуя повторно, умышленно, незаконно с корыстных побуждений хранимое им в медицинском шприце, по месту своего проживания особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный объемом 1 мл., сбыл ОСОБА_7 путем продажи за 50 грн.
Продолжая свою преступную деятельность ОСОБА_3, ранее совершив преступление предусмотренное ст.307 УК Украины, действуя повторно, 26.07.11г. находясь в г.Джанкой АР Крым, осознавая нарушение правового режима оборота наркотических средств, незаконно, умышленно, приобрёл у неустановленного досудебным следствием лица, особо опасное наркотическое средство, оборот которого запрещен - каннабис высушенный, массой 20,27 грамма и особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный, массой 0,017 грамм и хранил указанные наркотические средства при себе, в тот же день перевез данные наркотические средства на попутном автомобильном транспорте в г.Геническ Херсонской области, после чего хранил вышеуказанные наркотические средства при себе в полиэтиленовом пакете, с целью личного употребления, без цели сбыта, до момента обнаружения и изъятия данных наркотических средств работниками милиции в ходе проведения его личного досмотра в 01 часов 10 минут 27.07.11г.
В апелляции с изменениями прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, не оспаривая факт доказанности вины осужденного, указывает на существенные нарушения уголовно-процессуального закона, односторонность и неполноту судебного следствия. Так, судом не учтено, что на досудебном следствии судья Крапивина Е.П. по данному делу принимала решение на досудебном следствии по результатам рассмотрения ходатайства следователя, что в силу ст.54 УПК Украины исключает возможность ее участия в рассмотрении дела по существу. Кроме того, суд не перепроверил показания ОСОБА_3 о том, что он на момент совершения преступлений находился в ИВС Генического РО УМВД Украины в Херсонской области. Просит приговор отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение в ином составе судей.
В апелляции осужденный ОСОБА_3 указывает на незаконность приговора в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что преступление, предусмотренное ст.307 ч.2 УК Украины не совершал. По эпизодам от 25.07.11г. и 26.07.11г. преступления совершить не мог, поскольку в это время находился, как задержанный в Геническом РО. Ни на следствии, ни в суде с показаниями закупщиков, понятых и других свидетелей он не знакомился. Просит приговор отменить.
Выслушав судью-докладчика, мнение прокурора о поддержании в полном объеме апелляции с изменениями прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, и о частичном удовлетворении апелляции осужденного, а именно: в части, что не противоречит апелляции с изменениями прокурора, выслушав прокурора в судебных прениях об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение, рассмотрев материалы дела, проверив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляции подлежат частичному удовлетворению.
Вина ОСОБА_3 в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст.15 ч.3, 185 ч.3, 309 ч.1 УК Украины, за которое он осуждены при обстоятельствах установленных судом и изложенных в приговоре, подтверждается совокупностью доказательств, которые исследованы в судебном заседании, в том числе признательными показаниями осужденного, и ни кем не оспаривается.
Дав надлежащую оценку собранным по делу доказательствам, суд правильно квалифицировал действия осужденного по ст.ст.15 ч.3, 185 ч.3, 309 ч.1 УК Украины, поскольку судом установлено, что ОСОБА_3 совершил покушение на тайное похищение чужого имущества (кража), совершенное повторно, соединенное с проникновением в жилище, а также совершил незаконное приобретение, перевозку и хранение наркотического средства без цели сбыта.
Назначая осужденному вид и меру наказания за данные преступления, суд учел степень тяжести совершенных преступлений, данные о личности виновного, обстоятельства, которые смягчают и отягчают наказание.
Наказание осужденному по ст.ст.15 ч.3, 185 ч.3, 309 ч.1 УК Украины назначено в соответствии с требованиями ст.65 УК Украины, и является необходимым и достаточным для его исправления и предупреждения новых преступлений.
Доводы апелляции с изменениями прокурора о невозможности участия судьи Крапивиной Е.П. в рассмотрении дела по существу, в связи с тем, что она по данному делу принимала решение на досудебном следствии по результатам рассмотрения ходатайства следователя -не соответствуют действительности.
Так, в соответствии ст.ст.54 ч.1 п.2-1 УПК Украины (1960г.), судья не может принимать участие в рассмотрении уголовного дела, если он во время досудебного расследования дела решал вопрос относительно проведения обыска.
Как видно из копий представления и постановления о проведении обыска, судья Крапивина Е.П. 26.01.11г. рассматривала представление следователя и решала вопрос относительно проведения обыска хотя и по местожительству ОСОБА_3, однако по иному уголовному делу в отношении ОСОБА_8, которая на тот момент проживала у ОСОБА_3 (т.2 л.д.21-22, 23). Указанное дело в отношении ОСОБА_8 является самостоятельным и не связано с уголовным делом ОСОБА_3, поэтому обстоятельств, исключающих участие судьи Крапивиной Е.П. в рассмотрении настоящего дела -не было.
Вместе с тем, осуждая ОСОБА_3 по ст.307 ч.2 УК Украины, суд допустил существенные нарушения требований уголовно-процессуального закона, односторонность и неполноту судебного следствия.
В случае наличия противоречивых доказательств по делу, суд на основании ст.334 УПК Украины (1960г.) должен дать им надлежащую оценку и мотивировать, почему он принимает во внимание одни, а другие отбрасывает.
В нарушение указанных требований закона, суд свой приговор постановил на основании доказательств, противоречащих друг другу, не разрешив эти противоречия.
Так, суд в приговоре по эпизодам преступной деятельности от 25.07.11г. и 26.07.11г. сослался, как на доказательства вины ОСОБА_3 по ст.307 ч.2 УК Украины, на показания свидетелей ОСОБА_6 и ОСОБА_7 Последние по их показаниям приобрели у осужденного наркотическое средство. Другие свидетели, а именно: работники милиции -ОСОБА_9, ОСОБА_10, понятые -ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, об эти эпизодах сбыта наркотических веществ знают со слов ОСОБА_6 и ОСОБА_7, то есть не являются очевидцами преступления. ОСОБА_3 в судебном заседании отрицал факт сбыта наркотических средств ОСОБА_6 и ОСОБА_7
Не смотря на существенные противоречия в показаниях осужденного и свидетелей ОСОБА_6 и ОСОБА_7, суд в приговоре не мотивировал, почему он берет за основу показания ОСОБА_6 и ОСОБА_7 и отбрасывает показания ОСОБА_3 Суд лишь отметил, что показания осужденного опровергаются материалами дела. При этом не сделал должного анализа, с указанием того, какие конкретно доказательства и что опровергают.
Суд не проанализировал и не оценил показания свидетелей ОСОБА_6 и ОСОБА_7 с точки зрения их достоверности, с учетом того, что указанные свидетели сами были задержаны и уличены работниками милиции в совершении правонарушения в сфере оборота наркотических средств (т.3 л.д.145, 111), поэтому могут быть заинтересованы в исходе дела.
Ссылаясь, как на доказательство вины ОСОБА_3 в сбыте наркотических средств, на явки с повинной осужденного на досудебном следствии (л.д.117, 89), суд не выяснил у ОСОБА_3 причину изменения им показаний в суде.
Делая вывод о виновности ОСОБА_3 в сбыте ОСОБА_6 особо опасного наркотического средства - каннабис высушенный массой 3,054г., суд не обратил внимание на то, что объем указанного наркотического средства был определен в ходе воспроизведения обстановки и обстоятельств события со слов свидетеля ОСОБА_6 путем примерного показа им такого объема на лекарственном растении -крапива высушенная, при отбирании крапивы «щепоткой»с последующим взвешиванием (т.3 л.д.143). Суд не сделал вывод о допустимости, указанного доказательства.
Как на доказательство вины ОСОБА_3, суд в приговоре сослался на протокол осмотра от 27.07.11г. согласно, которого у осужденного было обнаружено и изъято: шприцы с остатками жидкости коричневого цвета, полиэтиленовый пакет с веществом темно-зеленого цвета с пряным запахом конопли (т.3 л.д.11). При этом, суд ни коим образом не дал оценку тому факту, что понятым в ходе указанного процессуального действия выступал тот же ОСОБА_6, у которого накануне работники милиции изъяли наркотическое средство и в отношении которого решался вопрос о соответствующем виде юридической ответственности. Кроме того, ОСОБА_6 свидетельствовал против ОСОБА_3, указывая о том, что последний сбыл ему наркотическое средство. При таких обстоятельствах последующее участие ОСОБА_6 в качестве понятого при осмотре ОСОБА_3 -вызывает сомнение в незаинтересованности свидетеля в деле в смысле требований ст.127 ч.3 УПК Украины (1960г.).
Не смотря на то, что ОСОБА_3 в судебном заседании утверждал, что не мог совершить сбыт наркотических средств 25.07.11г. и 26.07.11г., поскольку в это время находился в качестве задержанного в райотделе милиции (т.3 а.с.231), суд не перепроверил алиби осужденного и не дал в приговоре оценку таким показаниям.
В соответствии со ст.67 ч.4 УК Украины, если какое-либо из обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотрено в статье Особенной части Уголовного кодекса Украины как признак преступления, влияющего на его квалификацию, суд не может еще раз учитывать его при назначении наказания как такое, что его отягчает.
Суд указанные требования закона не выполнил и признал в качестве обстоятельства, отягчающего наказание осужденного -повторность, при этом не учел, что указанное обстоятельство предусмотрено, как квалифицирующий признак статьи уголовного закона, вмененного осужденному.
Таким образом, приговор в части осуждения ОСОБА_3 по ст.307 ч.2 УК Украины подлежит отмене. Поскольку обвинение ОСОБА_3 по ст.309 ч.2 УК Украины (эпизоды: от 09.02.11г., 27.07.11г.) связано с обвинением по ст.307 ч.2 УК Украины, приговор также подлежит отмене и в части осуждения по ст.309 ч.2 УК Украины.
Дело в части обвинения по ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.2 УК Украины должно быть направлено на новое судебное рассмотрение, в ходе которого должны быть устранены указанные нарушения закона.
В остальной части приговор должен быть оставлен без изменений.
Руководствуясь ст.ст.365, 366 УПК Украины (1960г.), коллегия судей, -
о п р е д е л и л а :
Апелляцию с изменениями прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, апелляцию осужденного ОСОБА_3 - удовлетворить частично.
Приговор местного Генического районного суда Херсонской области от 23.08.12г. в отношении ОСОБА_3, в части признания виновным и осуждения по ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.2 УК Украины -отменить, а дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд иным составом судей.
Считать ОСОБА_3 осужденным:
- по ст.15 ч.3, 185 ч.3 УК Украины к 3 годам лишения свободы;
- по ст.309 ч.1 к 1 году лишения свободы.
В соответствии со ст.70 ч.1 УК Украины по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определить наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы с помещением в уголовно-исполнительное учреждение закрытого типа.
Приговор Генического районного суда Херсонской области от 12.11.10г. года исполнять самостоятельно.
В остальной части приговор оставить без изменений.
Судьи :