ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

« 21» січня 2013 р. Справа № 5023/10186/11

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Пуль О.А.,

суддя Білоусова Я.О., суддя Хачатрян В.С.,

при секретарі Ісаєвій А.Ю.,

за участю представників сторін:

кредиторів -від ПАТ «ОТП Банк» представник Дубровська Г.В. за довіреністю від 27.09.2012 року; від ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» представник Рожко Р.І. за довіреністю від 16.09.2010 року;від ПАТ «Банк Форум» представник Цибулько О.І. за довіреністю № 10/12-08 від 13.05.2012 року;

боржника - представник ОСОБА_6 за довіреністю від 14.03.2011 року;

арбітражного керуючого - Жулинського В.Б. ( ліцензія серія АВ № 593000 від 09.11.2011 року);

арбітражного керуючого - Капустіна В.В. ( ліцензія серія АВ № 566943 від 20.09.2011р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу кредитора - Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», м.Київ, (вх. № 75Х/2-7) та апеляційну скаргу арбітражного керуючого Жулінського Володимира Борисовича, м. Харків, (вх. № 177Х/2-7) на ухвалу господарського суду Харківської області від 21.12.2012 р. у справі № 5023/10186/11,

за заявою боржника - фізичної особи - підприємця ОСОБА_10, м. Харків,

про визнання банкрутом у порядку статей 47-49 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»,-

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою господарського суду Харківської області від 21.12.2012 року (суддя Усатий В.О.) задоволено скаргу ПАТ «Райффайзен банк Аваль» в особі ХОД «Райффайзен банк Аваль» ( вх. № 17169 від 22.10.2012 р.). Задоволено клопотання ПАТ «Райффайзен банк Аваль» в особі ХОД «Райффайзен банк Аваль» ( вх. № 21048 від 05.12.2012 р.). Задоволено скаргу ПАТ «Райффайзен банк Аваль» в особі ХОД «Райффайзен банк Аваль» ( вх. № 21226 від 06.12.2012р.). Частково задоволено клопотання АТ «ОТП Банк» ( вх. № 21584 від 10.12.2012 р.). Частково задоволено клопотання представників ПАТ «ОТП Банк» та АТ «Банк Форум» ( вх. № 23852 від 21.12.2012 р.). Усунено ліквідатора Жулінського В.Б. від виконання обов'язків ліквідатора ФОП ОСОБА_10 Призначено ліквідатором ФОП ОСОБА_10 арбітражного керуючого Капустіна Володимира Володимировича. Зобов'язано Жулінського В.Б. на протязі трьох днів після судового засідання передати ліквідатору Капустіну В.В. всі документи боржника, в тому числі щодо здійснення ліквідаційної процедури та використання коштів банкрута. Відмовлено арбітражному керуючому Тищенко О.І. в задоволенні її заяви про призначення ліквідатором банкрута. Зобов'язано ліквідатора завершити ліквідаційну процедуру, докази чого надати суду.

Кредитор - ПАТ «ОТП Банк», не погоджуючись з вказаною ухвалою господарського суду, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд частково скасувати ухвалу господарського суду Харківської області від 21.12.2012 року та задовольнити клопотання кредиторів АТ «ОТП Банк» та АТ «Банк Форум» про призначення новим ліквідатором ФОП ОСОБА_10 арбітражного керуючого Тищенко О.І., посилаючись на порушення судом норм чинного законодавства.

В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що суд як орган судової влади повинен розглянути кожну кандидатуру, досліджуючи професійні якості кандидатів на цю посаду, відсутність зацікавленості особи стосовно боржника та кредиторів, враховуючи освіту, досвід та показники роботи у попередніх справах, кількість справ, у яких бере участь арбітражний керуючий, наявність у нього організаційних та технічних можливостей виконувати обов'язки ліквідатора у конкретній справі, страхування відповідальності арбітражного керуючого та інші обставини, які свідчать про здатність арбітражного керуючого належним чином виконувати передбачені Законом обов'язки ліквідатора у справі.

Проте, апелянт вважає, що 21.12.2012 року у судовому засіданні вищенаведене не досліджувалось, та в оскаржуваній ухвалі суд відмовив в заяві арбітражному керуючому Тищенко О.І., лише мотивуючи призначенням ліквідатором ФОП ОСОБА_10 - арбітражного керуючого Капустіна В.В. Кредитори АТ «ОТП Банк» та АТ «Банк Форум» письмово обґрунтовували переваги арбітражного керуючого Тищенко О.І. в інших справах про банкрутство боржників, але судом до уваги зазначене не взято та не відображено в оскаржуваній ухвалі. Окрім того, на думку апелянта, збори кредиторів від 20.12.2012 року не були скликані арбітражним керуючим, докази повідомлення всіх кредиторів про проведення зборів відсутні, відповідно і комітет кредиторів та прийняті на ньому рішення є незаконними.

Арбітражний керуючий Жулінський В.Б., також, не погоджуючись з вказаною ухвалою господарського суду, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати ухвалу господарського суду Харківської області від 21.12.2012 року та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні скарги ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі ХОД «Райффайзен Банк Аваль» та у задоволенні клопотання АТ «ОТП Банк», АТ «Банк Форум» відмовити у повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм чинного законодавства.

В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що, по-перше, оскаржуване судове рішення постановлено місцевим господарським судом за відсутності у судовому засіданні ліквідатора Жулінського В.Б., тим самим позбавив його можливості надати документальні докази, які мають значення для справи. Апелянт вважає, що судом безпідставно не взято до уваги клопотання ліквідатора про відкладення слухання справи, з причини знаходження на стаціонарному лікуванні, з документальним підтвердженням вказаного факту та 06.12.2012 року, 21.12.2012 року судові засідання були проведені за його відсутності. З таких причин, ліквідатор не мав можливості надати суду такі докази, як звіти арбітражного керуючого, договори купівлі - продажу нерухомого майна боржника, акти приймання - передачі майна та договори, що укладені з агентством нерухомості, докази знаходження у відрядженні та інші документальні докази.

Апелянт повідомляє, що ним за час ліквідаційної процедури боржника в офіційному друкованому органі «Голос України» № 27 було розміщено повідомлення про визнання ФОП ОСОБА_10 банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури. У встановлений законом строк заявлені та визнані вимоги кредиторів: ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Харківської обласної дирекції «Райффайзен Банк Аваль»; ПАТ «Банк Форум»; ФОП ОСОБА_3; АТ «ОТП Банк». Отже, на його думку, дії, які він виконував були здійснені у відповідності до вимог діючого законодавства.

По-друге, ліквідатор Жулінський В.Б. вважає, що збори кредиторів, які проведені 20.12.2012 року є незаконні та неправомірні, так як провадження у справах про банкрутство громадян-підприємців здійснюються на підставі статей 47-49 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», які не передбачають проведення зборів кредиторів при провадженні справ про банкрутство громадян-підприємців в тому числі не передбачають і винесення ухвали щодо призначення дати проведення зборів кредиторів.

21.01.2013 року до апеляційного господарського суду від ПАТ «ОТП Банк» надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги на ухвалу суду від 21.12.2012 року у даній справі, в яких останній просить частково задовольнити апеляційну скаргу арбітражного керуючого Жулінського В.Б. та повністю задовольнити апеляційну скаргу АТ «ОТП Банк», а саме,: скасувати оскаржувану ухвалу в частині призначення ліквідатором боржника Капустіна В.В. та призначити нового ліквідатора -арбітражного керуючого Тищенко О.І.

18.01.2013 року до апеляційного господарського суду від арбітражного керуючого Жулінського В.Б. надійшов відзив на апеляційну скаргу ПАТ «ОТП Банк», в якому останній просить суд апеляційну скаргу банку задовольнити частково, а саме, скасувати повністю ухвалу господарського суду Харківської області від 21.12.2012 року.

18.01.2013 року до апеляційного господарського суду від боржника ФОП ОСОБА_10 надійшов відзив на апеляційну скаргу керуючого Жулінського В.Б., в якому останній просить суд апеляційну скаргу арбітражного керуючого Жулінського В.Б. задовольнити, ухвалу господарського суду Харківської області від 21.12.2012 року у даній справі скасувати.

18.01.2013 року до апеляційного господарського суду від боржника ФОП ОСОБА_10 надійшов відзив на апеляційну скаргу ПАТ «ОТП Банк», в якому останній просить суд апеляційну скаргу банку задовольнити частково, а саме, скасувати повністю ухвалу господарського суду Харківської області від 21.12.2012 року.

21.01.2013 року до апеляційного господарського суду від арбітражного керуючого Тищенко О.І. надійшов відзив на апеляційні скарги апелянтів, в якому остання просить суд задовольнити апеляційну скаргу ПАТ «ОТП Банк» в повному обсязі, а апеляційну скаргу арбітражного керуючого Жулінського В.Б. задовольнити в частині скасування ухвали господарського суду Харківської області від 21.12.2012 року у даній справі. Ухвалу господарського суду від 21.12.2012 року. Ухвалу господарського суду від 21.12.2012 року скасувати частково. Одночасно арбітражний керуючий Тищенко О.І. просить суд розгляд скарги здійснити у її відсутності.

21.01.2013 року до апеляційного господарського суду від ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» надійшов відзив на апеляційні скарги АТ «ОТП Банк» та ліквідатора Жулінського В.Б. , в якому останній просить суд залишити ухвалу господарського суду Харківської області від 21.12.2012 року у даній справі без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.

На виконання вимог ухвали апеляційного суду від 08.01.2013 року щодо підтвердження повноважень представників Дубровської Г.В. та ОСОБА_12, ПАТ «ОТП Банк» надіслав витяг зі статуту АТ «ОТП Банк» від 30.07.2012 року, п.15.1 ст.15 якого передбачено, що порядок видачі довіреностей від імені АТ «ОТП Банк» визначається окремим рішенням правління, а також рішення правління АТ «ОТП Банк»№ 54 від 09.02.2009 року та № 253 від 21.09.2012 року, відповідно до яких право підпису довіреностей надано директору з управління ризиками Кузьміну М.В., ОСОБА_14, та в.о. начальника юридичного управління Коробкіну О.О., та докази зайняття посад у юридичному управлінні.

Враховуючи, що апеляційні скарги ПАТ «ОТП Банк» і арбітражного керуючого Жулинського В.Б. надійшли на один процесуальний документ - ухвалу господарського суду Харківської області від 21.12.2012 року у справі №5023/10186/11, колегія суддів дійшла висновку про розгляд їх в одному апеляційному провадженні.

Розглянувши матеріали справи, а також викладені в апеляційних скаргах доводи апелянтів, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів встановила наступне.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 09.12.2011 року за заявою боржника ФОП ОСОБА_10 у порядку статей 47-49 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» порушено провадження у справі про банкрутство ( а.с. 1-2 т.1).

Постановою господарського суду Харківської області від 06.02.2012 року визнано фізичну особу - підприємця ОСОБА_10 банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру. Призначено ліквідатором боржника арбітражного керуючого Жулінського Володимира Борисовича та зобов'язано його виконати вимоги Закону про банкрутство, зокрема, в п'ятиденний строк опублікувати в офіційному друкованому органі відомості про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури, закрити всі рахунки банкрута в установах банку і відкрити або переоформити один основний рахунок для проведення розрахунків з кредиторами, виконати інші дії, передбачені статтями 25-34 Закону з урахуванням особливостей, встановлених ч.7 ст. 48, ст. 49 Закону, і надавати суду щомісячно звіти про хід ліквідаційної процедури, використання коштів боржника. Встановлено строк для пред*явлення кредиторами до господарського суду вимог до боржника - 1 місяць з дня опублікування в офіційному друкованому органі оголошення про визнання боржника банкрутом. Зобов'язано ліквідатора в строк до 06.02.2013 року виконати ліквідаційну процедуру, надати суду обґрунтований звіт про виконану роботу ( а.с. 41-46 т.3).

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 09.04.2012 року постанову господарського суду Харківської області від 06.03.2012 року у даній справі залишено без змін ( а.с. 33-40 т.4).

Постановою Вищого господарського суду України від 05.07.2012 року постанову Харківського апеляційного господарського суду від 09.04.2012 року та постанову господарського суду Харківської області від 06.02.2012 року у справі №5023/10186/11 залишено без змін ( а.с.160-167 т.4).

22.10.2012 року до господарського суду Харківської області від кредитора - ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Харківської обласної дирекції «Райффайзен Банк Аваль», надійшла скарга на дії ліквідатора - арбітражного керуючого Жулінського В.Б., в якій останній просив визнати його дії такими, що не відповідають вимогам статті 25 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» та ліцензійним умовам арбітражного керуючого та такими, що грубо порушують права кредиторів на максимальне можливе задоволення кредиторських вимог у справі про банкрутство ФОП ОСОБА_10 Також, кредитор просив припинити повноваження ліквідатора ФОП ОСОБА_10 арбітражного керуючого Жулінського В.Б. ( вх. 17169 від 22.10.2012 р.) ( а.с.2-5 т.6).

05.12.2012 року до господарського суду Харківської області від кредитора - ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Харківської обласної дирекції «Райффайзен Банк Аваль» надійшло клопотання про припинення повноваження ліквідатора - арбітражного керуючого Жулінського В.Б. та призначення новим ліквідатором ФОП ОСОБА_10 - арбітражного керуючого Капустіна Володимира Володимировича ( вх. 21048 від 05.12.2012) ( а. с. 26-27 т.6).

06.12.2012 року до господарського суду Харківської області від кредитора - ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Харківської обласної дирекції «Райффайзен Банк Аваль» надійшла скарга на дії ліквідатора - арбітражного керуючого Жулінського В.Б., в якій останній просив суд визнати неправомірними дії ліквідатора ФОП ОСОБА_10 - арбітражного керуючого Жулінського В.Б. та припинити його повноваження. Призначити нового ліквідатора ФОП ОСОБА_10 - арбітражного керуючого Капустіна В.В. Винести ухвалу про заборону вчиняти будь-які дії щодо майна, яке є забезпеченням за зобов'язаннями банкрута перед банком ( вх. 21226 від 06.12.2012 р.) ( а.с. 52 -56 т.6).

10.12.2012 року до господарського суду Харківської області від кредитора - АТ «ОТП Банк», надійшло клопотання, в якому останній просив суд припинити повноваження ліквідатора ФОП ОСОБА_10 арбітражного керуючого Жулінського О.В. та призначити нового ліквідатора - арбітражного керуючого Тищенко Оксану Іванівну ( вх. 21584 від 10.12.2012 р.) ( а.с. 99 т.6).

Ухвалою господарського суду Харківської області від 10.12 2012 року визнано вимоги до банкрута наступних кредиторів: ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Харківської обласної дирекції «Райффайзен Банк Аваль» у сумі 22 026 603,70 грн., в тому числі, 3 809 993,24 грн. неустойки, які забезпечені заставою; ПАТ «Банк Форум» у сумі 72 496,06 грн., які забезпечені заставою; АТ «ОТП Банк» у м.Харкові у сумі 4 924 707,83 грн., які забезпечені заставою, ФОП ОСОБА_3 в сумі 687 154,00 грн. Зобов'язано ліквідатора провести 20.12.2012 року об 11-00 годині за місцезнаходженням боржника за адресою: АДРЕСА_1, збори кредиторів, на яких обрати комітет кредиторів та на його засіданні розглянути та прийняти рішення щодо кандидатури ліквідатора та відповідні протоколи надати суду ( а.с. 111-115 т.6).

21.12.2012 року до господарського суду Харківської області від кредитора - АТ «ОТП Банк», в доповнення до попереднього клопотання ( вх. 21584 від 10.12.2012р.) надійшов лист за підписами представників АТ «ОТП Банк» та АТ «Банк Форум», в якому останні просили суд припинити повноваження ліквідатора ФОП ОСОБА_10 арбітражного керуючого Жулінського О.В. та призначити нового ліквідатора - арбітражного керуючого Тищенко Оксану Іванівну ( вх. 23852 від 21.12.2012 р.).

На виконання вимог ухвали суду від 10.12.2012 року 20.12.2012 року проведено збори кредиторів з порядком денним: обрання голови комітету кредиторів та секретаря; обрання складу комітету кредиторів та інші питання ( а.с. 125-126 т.6).

Як вбачається з протоколу засідання зборів кредиторів ФОП ОСОБА_10 від 20.12.2012 року на збори прибули: представники АТ «Райффайзен Банк Аваль» - Вегера А.А. та Рожко Р.І. (кількість голосів - 22026), також прибули, але відмовилися від участі у засіданні, представники від АТ «ОТП Банк» ( кількість голосів - 4924) та від ПАТ «Банк Форум» ( кількість голосів - 72). ФОП ОСОБА_3 на збори не з*явився ( кількість голосів - 687). На зборах прийнято рішення про обрання комітету кредиторів у складі : АТ «Райффайзен Банк Аваль».

Факт відмови представників АТ «ОТП Банк» - Дубровської Т.В. та ПАТ «Банк Форум» - Цибулько О.І. від участі у зборах засвідчено актом від 20.12.2012 року (а.с. 127 т.6).

21.12.2012 року до господарського суду Харківської області від кредитора - ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», надійшло клопотання, в якому останній просив призначити ліквідатором по справі № 5023/10186/11 про банкрутство ФОП ОСОБА_10 арбітражного керуючого Капустіна В.В. ( вх. 23865 від 21.12.2012р.) ( а.с.137-139 т.6).

Своє клопотання заявник обґрунтував рішенням засідання комітету кредиторів від 20.12.2012 року, надавши протокол засідання, з якого вбачається, що комітет кредиторів погодив кандидатуру арбітражного керуючого Капустіна В.В. до призначення ліквідатором ФОП ОСОБА_10 у справі про банкрутство №5023/10186/11 та зобов'язав голову комітету кредиторів надати відповідне клопотання до суду ( а.с. 140- 141 т.6).

21.12.2012 року місцевим господарським судом постановлено оскаржувану ухвалу ( а.с. 146-149 т.6). При цьому, усунувши від виконання обов'язків ліквідатора ФОП ОСОБА_10 - арбітражного керуючого Жулінського В.Б. та призначивши ліквідатором боржника - арбітражного керуючого Капустіна В.В., суд виходив з того, що арбітражний керуючий Жулінський В.Б. неналежно виконував покладені на нього обов'язки по ліквідації ФОП ОСОБА_10, а кандидатура арбітражного керуючого Капустіна В.В. запропонована комітетом кредиторів банкрута.

Колегія суддів погоджується з таким висновком місцевого господарського суду, виходячи із наступного.

Відповідно до приписів статті 16 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» збори кредиторів вважаються повноважними незалежно від кількості голосів кредиторів, які беруть участь у зборах, якщо всіх кредиторів було письмово повідомлено про час і місце проведення зборів відповідно до частини першої цієї статті.

Як встановлено судом першої інстанції, і цього не спростовано в апеляційній інстанції, на виконання вимог ухвали господарського суду від 10.12.2012 року 20.12.2012 року були проведені збори кредиторів, на які ліквідатор Жулінський В.Б. та ФОП ОСОБА_3 не з*явилися. Представники ПАТ Райффайзен Банк Аваль», АТ «ОТП Банк» та ПАТ «Банк Форум» з*явилися, але представники АТ «ОТП Банк» та ПАТ «Банк Форум» відмовилися приймати участь у зборах.

З урахуванням того, що ухвалою суду визначено дату, час та місце проведення зборів кредиторів і кредитором ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» 17.12.2012 року усім кредиторам, боржнику та ліквідатору надіслано телеграми про скликання зборів на 20.12.2012 року об 11-00 годині за місцем знаходження боржника, а саме, у АДРЕСА_2 ( а.с. 132-136 т.6), колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд, забезпечивши усім кредиторам право на проведення загальних зборів та утворення комітету кредиторів, правомірно і обґрунтовано визнав збори кредиторів, які проведені 20.12.2012 року, повноважними.

Відповідно до приписів частини 8 статті 16 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» до компетенції комітету кредиторів належить прийняття рішення про: вибори голови комітету; скликання зборів кредиторів; підготовку та укладання мирової угоди; внесення пропозицій господарському суду щодо продовження або скорочення строку процедур розпорядження майном боржника чи санації боржника; звернення до господарського суду з клопотанням про відкриття процедури санації, визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури, припинення повноважень арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) та про призначення нового ліквідатора), надання згоди на укладання арбітражним керуючим значних угод боржника чи угод боржника, щодо яких є заінтересованість; інші питання, передбачені цим Законом.

За приписами частини 13 статті 30 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у разі невиконання або неналежного виконання ліквідатором своїх обов'язків господарський суд за клопотанням комітету кредиторів може припинити повноваження ліквідатора і, за пропозицією комітету кредиторів, призначає нового ліквідатора.

Відповідно до частини 6 статті 3-1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» при реалізації своїх прав та обов'язків арбітражний керуючий зобов'язаний діяти сумлінно та розумно з урахуванням інтересів боржника та його кредиторів.

Відповідно до пункту 11 статті 3-1 цього ж Закону невиконання або неналежне виконання обов'язків, покладених на арбітражного керуючого згідно з цим Законом, за відсутності наслідків, передбачених цією статтею, може бути підставою для усунення арбітражного керуючого від виконання ним своїх обов'язків, про що господарський суд виносить ухвалу.

Як видно з матеріалів справи, скаржник - ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» у скарзі на неправомірні дії ліквідатора Жулінського В.Б посилається на те, що банкрут ФОП ОСОБА_10 в порушення приписів статті 23 Закону про банкрутство не припинив підприємницьку діяльність, а ліквідатор не вжив достатніх заходів для забезпечення виконання цих вимог Закону. Ліквідатором Жулінським О.В. створено умови для банкрута ФОП ОСОБА_10 при яких, останній продовжує отримувати прибуток від заставного майна банку. На вимогу кредитора Жулінський О.В. відмовив у скликанні зборів кредиторів, посилаючись на те, що ФОП ОСОБА_3, який має 670 голосів, не має бажання у такому скликанні і формуванні комітету кредиторів. В порушення норм чинного законодавства ліквідатор скривав факт реалізації майна та не узгоджував з комітетом кредиторів порядок реалізації об'єкта: склад, умови, стартову ціну та інше у відповідності до статті 15 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію), чим завдав велику збитки кредиторам.

Окрім того, матеріали справи свідчать, про те, що ще з липня 2012 року кредитори у даній справі просили ліквідатора Жулінського В.Б. скликати загальні збори та скаржилися на виконання ним не належним чином, покладених на нього повноважень, передбачених статтями 23,25 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

А саме, 09.07.2012 року до ліквідатора ФОП ОСОБА_10 - Жулінського В.Б. (в копії до господарського суду) звернувся кредитор ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» з листом, у якому просив ліквідатора скликати збори кредиторів протягом двох тижнів ( а.с. 1 т.5).

06.08.2012 року проведено засідання зборів кредиторів, які в подальшому судом визнані неповноважними

03.09.2012 року ліквідатор Жулінський В.Б. надав суду звіт, в якому повідомив суд, що ним ведеться робота стосовно скасування відповідних арештів ДВС України, 14.08.2012 року він особисто був на прийомі у державного виконавця ДВС України Гречуха О.Я. та про те, що ним проводиться робота по розшуку потенційних покупців, щодо покупки майна банкрута ( а.с. 51 т.5).

Отже, судом першої інстанції вірно встановлено, що ліквідатор з моменту свого призначення більше ніж за 10 місяців) жодного разу не надав звітів про хід виконання ліквідаційної процедури, окрім одного повідомлення на одному аркуші про проведення роботи щодо розшуку покупців майна банкрута, а також доказів в підтвердження здійснених ним дій щодо виконання ліквідаційної процедури, чим позбавив суд та кредиторів бути обізнаними щодо ходу виконання ліквідаційної процедури, в тому числі, щодо продажу заставного майна та використання отриманих коштів.

Матеріали справи свідчать, що на зборах комітету кредиторів головою комітету кредиторів обрано ПАТ «Райффайзен Банк Аваль». На засіданні 20.12.2012 року комітет кредиторів розглянув кандидатури арбітражних керуючих та прийняв рішення про звернення до господарського суду з клопотанням про припинення повноважень ліквідатора у справі про банкрутство ФОП ОСОБА_10 арбітражного керуючого Жулінського В.Б. та призначення ліквідатором у справі про банкрутство ФОП ОСОБА_10 арбітражного керуючого Капустіна В.О., ліцензія на право провадження господарської діяльності арбітражних керуючих серії АВ № 566943 від 20.09.2011 року.

Отже, вимогою кредитора банкрута ФОП ОСОБА_10 - ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», є вимога щодо припинення повноважень ліквідатора боржника - арбітражного керуючого Жулінського В.Б. та призначення ліквідатором боржника - арбітражного керуючого Капустіна В.О. Вимогою кредиторів банкрута - АТ «ОТП Банк» та ПАТ «Банк Форум» є вимога про припинення повноважень ліквідатора боржника - арбітражного керуючого Жулінського В.Б. та призначення ліквідатором боржника - арбітражного керуючого Тищенко О.І.

Правом запропонувати кандидатуру у справі про банкрутство наділений ініціюючий кредитор ( абз.2 п.2 ст.13 Закону про банкрутство). Проте, необхідно звернути увагу на те, що при наявності кількості кандидатур на посаду ліквідатора право вибору кандидатури належить виключно суду, який здійснює правосуддя у справах про банкрутство. При цьому, суд як орган судової влади не пов'язаний з доводами учасників провадження і повинен розглянути кожну кандидатуру, звертаючи увагу всі пропозиції сторін та учасників провадження, досліджуючи професійні якості кандидатів на цю посаду, відсутність зацікавленості особи стосовно боржника та кредиторів та враховуючи освіту, досвід та показники роботи у попередніх справах, кількість справ, у яких бере участь арбітражний керуючий, наявність у нього організаційних та технічних можливостей виконувати обов'язки розпорядника майна у конкретній справі, страхування відповідальності арбітражного керуючого та інші обставини, які свідчать про здатність арбітражного керуючого належним чином виконувати передбачені Законом обов'язки.

Розглядаючи та порівнюючи вищезазначені дві кандидатури арбітражних керуючих, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про усунення від обов'язків ліквідатора ФОП ОСОБА_10 - арбітражного керуючого Жулінського В.Б. та призначення ліквідатором банкрута - арбітражного керуючого Капустіна В.О., обґрунтовуючи це наступним.

Кандидатура арбітражного керуючого Капустіна В.О. порівняно з кандидатурою арбітражного керуючого Тищенко О.І., на думку суду, свідчить про те, що арбітражний керуючий Капустін В.О. має ліцензію серія АВ № 566943 Державного департаменту з питань банкрутства на діяльність арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) на необмежений строк, є особою, яка за час провадження діяльності арбітражного керуючого термінів подання інформації, передбаченої Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», до державного органу з питань банкрутства, а також порушення строків, визначених ухвалами господарських судів, та порушень законодавства та ліцензійних умов провадження діяльності арбітражного керуючого не допускав. У відповідності до п.15 ст.3-1 вищенаведеного Закону у порядку визначеному законодавством, 06.02.2012 року Капустін В.О. як суб*єкт господарювання уклав договір страхування відповідальності перед третіми особами. Протягом трудової діяльності обіймав такі керівні посади (керівника чи заступника керівника юридичної особи): начальник та заступник начальника Харківського відділення ДП «Державний центр з питань відновлення платоспроможності та банкрутства»; директор ТОВ «Адвокатське бюро Володимира Капустіна».

Натомість арбітражний керуючий Тищенко О.І. має ліцензію серія АВ №499170 від 09.02.2010 року Державного департаменту з питань банкрутства на діяльність арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи - підприємця ВОО № 608150 від 07.12.2000 року. У відповідності до п.15. ст. 3-1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», у порядку визначеному законодавством 05.07.2012 року Тищенко О.І. уклала договір добровільного страхування професійної відповідальності арбітражного керуючого ВАК № 10/12 з ПАТ «Харківська муніципальна страхова компанія». Виконувала повноваження розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора за період з 14.03.2005 року по теперішній час на 81 підприємствах. Завантаженість арбітражного керуючого справами про банкрутство на дату підписання заяви на участь у справі про банкрутство ФОП ОСОБА_10 складає на 11 підприємствах.

Враховуючи вищенаведені норми права, сукупність наданої та підтвердженої інформації щодо здібностей арбітражних керуючих Капустіна В.О. та Тищенко О.І. (ділова репутація), запропонування комітетом кредиторів на посаду ліквідатора боржника арбітражного керуючого Капустіна В.О.; завантаженість на теперішній час арбітражного керуючого Тищенко О.І., дає можливість колегії суддів у достатньому обсязі говорити про те, що арбітражний керуючий Капустін В.О. належним чином та в повному обсязі може виконувати повноваження ліквідатора ФОП ОСОБА_10

Відповідно до приписів статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Проте, з огляду на наведені обставини справи та норми права, колегія суддів дійшла висновку, що апелянтами не наведено обставин, що унеможливлювали б арбітражному керуючому Капустіну В.О. виконувати функції ліквідатора ФОП ОСОБА_10

Посилання апелянта - арбітражного керуючого Жулінського В.Б., на те, що оскаржувану ухвалу прийнято за його відсутності, тоді як він просив відкласти розгляд справи на інший день, оскільки був у той час на лікарняному, внаслідок чого суд позбавив його можливості надати документальні докази, які мають значення для справи, не можуть бути взяті колегією суддів до уваги, оскільки спростовуються матеріалами справи.

Як видно з матеріалів справи, ухвалою господарського суду Харківської області від 05.11.2012 року призначено до розгляду дану справі на 06.12.2012 року та визнано явку всіх кредиторів та ліквідатора обов'язковою ( а.с. 18 т.6). Копію ухвали направлено ліквідатору 08.11.2012року, про що свідчить штемпель господарського суду на зворотній сторінці оригіналу ухвали.

Проте, ліквідатор у судове засідання 06.12.2012 року не з*явився, надав через канцелярію суду клопотання про відкладення розгляду справи, у зв*язку зі станом його здоров*я, надавши до клопотання довідку поліклініки № 17, про те, що він 05.12.2012 року знаходився на амбулаторному прийомі у терапевта та копію направлення на стаціонарне обстеження ( а.с. 91-93 т.6).

У судовому засіданні 06.12.2012 року було оголошено перерву до 10.12.2012 року ( а.с.97-98 т.6).

10.12.2012 року ліквідатор у судове засідання не з*явився, про причину неявки суд не повідомив.

У судовому засіданні 10.12.2012 року розгляд справи, скарг та клопотань відкладено на 21.12.2012 року та зобов'язано його провести збори кредиторів, про що ліквідатору Жулінському В.Б. було направлено копію ухвали.

20.12.2012 року ліквідатор Жулінський В.Д. надав суду заяву про відкладення розгляду справи, скарг та клопотань на іншу дату, посилаючись на те, що він знаходиться на стаціонарному лікуванні, надавши медичну довідку від 19.12.2012 року, в якій зазначено, що Жулінський В.Б. знаходиться на лікуванні в клініці інституту загальної та невідкладної хірургії з 11.12.2012 року ( а.с.117-118 т.6).

Отже, у період з 06.12.2012 р. по 10.12.2012 р. арбітражний керуючий Жулінський В.Б. не знаходився на лікарняному і не з*явився з невідомих суду причин у судові засідання ані 06.12.2012 року, ані 10.12.2012 року, не надав суду жодного доказу на підтвердження належного виконання ним своїх обов'язків як ліквідатора у справі про банкрутство ФОП ОСОБА_10, тоді як мав можливість і повинен був опікуватися щодо дати, часу та місця розгляду даної справи, скарг і клопотань, з огляду на те, що строк проведення ліквідаційної процедури закінчується 06.02.2013 року.

За таких підстав, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга є необґрунтованою і не може бути підставою для скасування оскаржуваної ухвали у даній справі. Ухвалу господарського суду Харківської області від 21.12.2012 року у справі № 5023/10186/11 прийнято у відповідності з матеріалами справи, фактичними обставинами та чинним законодавством, при повному, всебічному та об'єктивному дослідженні всіх обставин справи, а викладені в ухвалі суду висновки відповідають обставинам справи, у зв'язку з чим ухвала підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись статтями 99, 101, п.1 ч.1 статті 103, ст. 105, ст.106 Господарського процесуального кодексу України, Харківський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу арбітражного керуючого Жулінського Володимира Борисовича залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Харківської області від 21.12.2012 року у справі № 5023/10186/11 залишити без змін.

Справу № 5023/10186/11 направити на подальший розгляд до господарського суду Харківської області.

Повний текст постанови складено 23.01.2013 р.

Головуючий суддя О.А.Пуль

суддя Я.О.Білоусова

суддя В.С.Хачатрян