Головуючий в 1-ї інстанції Гаврилов В.А.
УХВАЛА
Іменем України
15 січня 2013року
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Донецької області
у складі:
головуючого судді Артамонова О.О.
суддів Смірнової В.В.,Яременко А.Ф.
при секретарі Плющ А.С.
з участю прокурора Стьобіна Д.В.
представника потерпілого адвоката ОСОБА_1
засудженого ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку справу за апеляціями прокурора Діденко С.А., потерпілого ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 на вирок Куйбишевського районного суду м. Донецька від 3 жовтня 2012 року, яким ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, з вищою освітою, одруженого, працюючого, не судимого, жителя м. Донецька ,
засуджено за ст. 115 ч. 1 КК України 1960 року до12 років позбавлення волі,
ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком,засуджений ОСОБА_2 16 червня 2009 року приблизно 0 2 годині , попередньо домовившись по телефону з оператором-касиром ОСОБА_5, з дозволу останньої, прийшов в приміщення ТОВ «Клуб 2005» за адресою м. Донецьк, вул. Панфілова буд. 114/2 для гри на гральних автоматах. Коли, на прохання грати в борг, ОСОБА_5 йому відмовила, у засудженого з нею виник конфлікт, в результаті чого діючи на грунті неприязних стосунків, що виникли, з метою противоправного спричинення смерті потерпілої,завдав їй численні удари руками і ногами в різні частини тіла, вдаряючи при цьому її об предмети обстановки , що знаходилися в залі. Потім він руками здавлював шию потерпілої, задушив її , спричинивши тілесні ушкодження:сліди від сдавлення шиї тупими предметами, крововиливи в м'які тканини шиї, на оболонках очей, на поверхні серця і легенів, що виникли від механічної асфіксії і мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя, рану тем'яно-потиличної області справа, що також має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент спричинення, перелами 2-8 ребер справа, 7 ребра зліва, крововиливи рук, грудної клітини, рани обличчя.
Смерть потерпілої настала в результаті механічної асфіксії внаслідок здавлення шиї тупими предметами при задушенні.
В апеляціях:
Прокурор Стьобін Д.В.та потерпілий ОСОБА_3 просять вирок суду скасувати та постановити новий вирок , посилаючись на м'якість призначеного покарання,та призначити покарання у вигляді 15 років позбавлення волі.
Захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого просить вирок скасувати, а провадження по справі закрити за недоведеністю участі засудженого у вчиненні злочину. Вказує на однобокість і неповноту досудового і судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, численні порушення вимог кримінально-процесуального закону як при проведенні досудового слідства так і в судовому засіданні.
Заслухавши доповідача, прокурора та представника потерпілого, які піддержали свої апеляції, засудженого , який підтримав апеляцію захисника, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів визнала,що всі подані апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд за таких підстав.
Статтею 323 КПК України 1960 року передбачено , що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим .
Відповідно до вимог ст.334 КПК України 1960 року у мотивувальній частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду, з зазначенням мотивів з яких суд відкидає інші докази,обставини, що пом'якшують чи обтяжують покарання.
Згідно з вимогами ст.374 КПК України 1960 року, вказівки апеляційного суду обов`язкові для суду 1-ої інстанції при повторному розгляді справи.
Зазначені вимоги кримінально - процесуального закону суд першої інстанції не виконав .
Суд у вироку, як на основний доказ вини засудженого , послався на вилучені під час обшуку його футболки , що була одягнута під час вчинення злочину, та на якій, за висновками цитологічної і генотипоскопічної експертиз, виявлена кров потерпілої ОСОБА_5
Між тим судом не було дано відповідної оцінки таким обставинам.
Із протоколу обшуку від 16.06. 2009 року (т.1 а.с. 209) вбачається ,що футболка темно-зеленого кольору, в якій був одягнений засуджений під час вчинення злочину , була вилучена в лісосмузі та поміщена в поліетіленовий пакет, який був опечатаний і підписаний учасниками вказаної процесуальної дії без зазначення кольору пакета. Вказана футболка вперше постановою слідчого від 19.06. 2009 року (т.2, а.с. 13) була направлена на судово-цитологічну експертизу.
Із тексту експертизи вбачається, ( експерт ОСОБА_7) на дослідження футболка надійшла в поліетиленовому пакеті червоного кольору в білу смугу. Цілісність упаковки не порушена не була.(т.2 а.с. 17)
Обставини передачі футболки на експертизу перевірялись прокуратурою і 18.08. 2010 року старшим помічником прокурора винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи щодо експертів ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за ст. ст. 364, 366 КК України 1960 року. В ході перевірки ОСОБА_7 пояснила, що футболку вона отримала від ОСОБА_8 в пакеті червоного кольору з білими смугами. ОСОБА_8 дала аналогічні пояснення щодо кольору пакета , який вона вперше отримала від начальника кримінальної міліції ОСОБА_9
Між тим , згідно відеозапису обшуку, який був переглянутий при попередньому апеляційному перегляді справи, вилучена футболка була поміщена і опечатана в поліетиленовий пакет блакитного кольору.
Зазначене свідчить про те, що первинно футболка на місці обшуку була поміщена в пакет блакитного кольору, а на експертизу поступила в пакеті червоного кольору в білу смугу.
Вказані суперечності так і не знайшли свого вирішення у вироку суду при новому розгляді справи.
Так ,суд у вироку вказав, що виявлення на футболці засудженого крові ОСОБА_5 не може бути пов ?язано з порядком виявлення футболки і її доставки на дослідження. Категоричність такого висновку суду викликає сумнів , і крім того, не спростовує доводи апеляції про можливу підміну футболки.
Далі суд зробив висновок , що на його думку, футболка , при її виявленні, була упакована в блакитний пакет , а при огляді в СМЕ була упакована в пакет іншого кольору. При цьому , в обґрунтування свого висновку суд послався на показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11 ,ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 Але , з показань цих свідків , наведених у вироку суду першої інстанції , такий висновок ніяк не витікає і вказані показання свідків не спростовують наведені суперечності.
Відповідно до протоколу обшуку,допустимість котрого як доказу оскаржується засудженим , на місце знаходження футболки вказав саме він. Між тим з переглянутого судом відеозапису , не вбачаються обставини виявлення футболки , а саме те , що на неї вказав засуджений. Також на момент виявлення футболки вже була виготовлена бірка для опечатування пакету з футболкою з написаним текстом про предмет одягу , який був виявлений в процесі обшуку.
Вказаним обставинам суд в вироку також не дав ніякої оцінки та не виконав вказівки апеляційного суду з цього питання.
Після вилучення футболки не був проведений її огляд
При першому розгляді справи,суд у вироку навів показання свідка ОСОБА_15-понятого при обшуку,який зазначив,що на футбольці була пляма. Але при пешому і другому розгляді справи в суді,ОСОБА_15 з цього привіду не допитувався і таким чином вказівки апеляційного суду про усунення цього протиріччя не була виконана( а.с.52-53т.6).
18 червня 2009 року у ОСОБА_16 були вилучені гроші, в т.ч. купюра номіналом 200 грн. , на якій в подальшому були виявлені сліди крові, які могли належати потерпілій. ( т.1 а.с. 226 ) ; а експертиза на предмет виявлення слідів крові на вилучених купюрах з зазначенням їх номерів була призначена 17 червня 2009 року, тобто раніше факту вилучення купюр (т. а.с. 33). На вказані суперечності звернув увагу апеляційний суд у своїй ухвалі при скасуванні попереднього вироку, але і при новому розгляді справи суд не дав їм належної правової оцінки.
Крім того, з протоколу виїмки вбачається ,що вилучені слідчим Дураніним В.М. у ОСОБА_16 грошові купюри не упаковувалися і не опечатувалися; для проведення дослідження вони надійшли в файлі , перев'язаному ниткою з етикеткою , де було вказано , що в файлі міститься , підписи слідчого, понятих.( т.2 а.с. 37). Судом так і не було належним чином перевірено: коли, хто і за яких обставин упакував ці купюри в файл, де вони знаходилися до того, коли були направлені на експертизу.
При повторному розгляду справи вказівки апеляційного суду з цих питань суд першої інстанції також не виконав .
При новому розгляді суду слід урахувати наведене, розглянути справу з дотримання вимог КПК, дати належний аналіз зібраним доказам і прийняти законне і обгрунтоване рішення по справі.
Колегія суддів на теперішній час не знаходить підстав для зміни запобіжного заходу , обраного щодо ОСОБА_2
Враховуючи наведене та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року,та п.15 Перехідних положень,колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Вирок Куйбишевського районного суду м. Донецька від 3 жовтня 2012року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі, частково задовольнивши апеляції захисника, прокурора та потерпілого .
Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити без зміни-тривання під вартою у Донецькому СІЗО УГПСУ.
Судді: