Справа № 22-1628-2007 р.                                              Головуючий

у першій інстанції : Костенко О.Ф.

Категорія -цивільна        Доповідач : Іваненко Л.В.

РІШЕННЯ Іменем    України

"16"листопада   2007 р. Апеляційний суд Чернігівської області

у складі:

Головуючого : Іваненко Л.В.

Суддів : Миронцова В.М., Страшного М.М.

При секретарі: Сетченко Н.М.

З участю :ОСОБА_1, ОСОБА_2

Розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3, поданою від його імені за довіреністю ОСОБА_1 , на ухвалу Бахмацького районного суду від 21 вересня 2007 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 доОСОБА_4 про заборону на вивезення дитини за межі України,

УСТАНОВИВ:

Ухвалою Бахмацького районного суду від 21 вересня 2007 року позов ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про заборону на вивезення дитини за межі України залишено без розгляду.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3просив скасувати ухвалу суду, посилаючись на те, що вона є незаконною та не вирішує спір по суті. Вказував на те, що суд безпідставно, згідно до п.8 ч.1 ст.207 ЦПК України, залишив позов без розгляду , пославшись на те, що ним не виконані вимоги суду про встановлення місця знаходження відповідачки. Апелянт зазначав, що відповідачка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , за цією адресою отримувала судові повістки, про що свідчить її заява в матеріалах справи, а тому адреса останньої суду була відома і залишення позову без розгляду є порушенням вимог процесуального закону та права позивача на звернення до суду за вирішенням спору.

В засіданні апеляційного суду представник позивача ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати ухвалу суду, повернувши справу до суду першої інстанції для розгляду по суті, представник відповідачки

2

ОСОБА_2. не погодилась з доводами апеляційної скарги та просила її відхилити, посилаючись на те, що між подружжям Ємельяненко немає спору з приводу виїзду відповідачки з дитиною з України до Великобританії, оскільки ця сім"я фактично проживає у Великобританії, а тимчасове перебування відповідачки у батьків у м. Бахмачі було узгоджено між ними, дата повернення відповідачки була оговорена завчасно, у зв"язку з чим позивачем і був придбаний для дружини зворотній квиток до Великобританії.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення представників сторін та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд знаходить, що апеляційна скарга ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду - скасуванню з постановлениям апеляційним судом рішення по суті спору, виходячи з наступного.

Залишаючи без розгляду позовні вимоги ОСОБА_3 про заборону ОСОБА_4на вивезення дитини за межі України на підставі п.8 ч.1 ст.207 ЦПК України , суд першої інстанції виходив з того, що представник позивача у позовній заяві не указав місце проживання або знаходження позивача та не виконав вимоги суду, що викладена в ухвалі від 7.09.2007 року, про встановлення місця знаходження відповідачки.

Пунктом 8 ч.1 ст.207 ЦПК України передбачено, що суд постановляє ухвалу про залишення заяви без розгляду у випадку, якщо провадження у справі відкрито за заявою без додержання вимог, викладених у ст.ст. 119-120 ЦПК України, і позивач не усунув цих недоліків у встановлений судом термін.

Як встановлено з матеріалів справи, позовна заява подана від імені позивача його представником ОСОБА_6. ( а.с.5-7 ) на підставі довіреності без зазначення місця проживання або знаходження позивача, а лише з вказівкою про наявність адреси для листування у м. Тернополі, всупереч вимогам ст.119 ЦПК України. Місце знаходження відповідачки в Україні визначено квАДРЕСА_2. За наявності таких відомостей у позовній заяві, суддя ухвалою від 14 серпня 2007 року відкрив провадження у справі та призначив справу до попереднього розгляду, а в подальшому , під час судового розгляду справи 7 вересня 2007 року, зобов'язав представника відповідача надати суду відомості про місце знаходження відповідачки, оскільки направлена їй повістка повернулась без вручення з відміткою про те, що адресат не проживає за адресою, зазначеною у поштовому відправленні.

Враховуючи наведені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що ухвала суду є незаконною та підлягає скасуванню, оскільки провадження у справі було відкрите суддею, а тому підстави, передбачені ст.207 ЦПК України, для залишення позову без розгляду з мотиву ненадання представником позивача відомостей щодо місця проживання або знаходження позивача відсутні, оскільки термін для усунення вказаного недоліку позовної заяви після відкриття провадження у справі судом не встановлювався. Посилання суду в ухвалі на невиконання представником позивача вимоги суду про встановлення місця знаходження відповідачки, що сформульована в ухвалі суду від 7 вересня 2007 року, не можна вважати таким, що ґрунтується на законі, оскільки адреса відповідачки була чітко зазначена в позовній заяві, за довідкою

3

ВГІРФО Бахмацького РВ УМВС України в Чернігівській області від 21 вересня 2007 року № 5827 ( а.с. 48 ) за вказаною адресою відповідачка значиться зареєстрованою у м. Бахмачі, а крім того, з поданої ОСОБА_4заяви від 20.08.2007 року (а.с.25 ) про відкладення розгляду справи вбачається, що будучи повідомленою за наведеною адресою про необхідність з'явитись у попереднє судове засідання, остання саме за вказаною позивачем адресою отримала фактично судове повідомлення.

За таких обставин, відповідно до вимог ст.77 ЦПК України, будучи стороною у справі, відповідачка зобов'язана була повідомляти суд про зміну свого місця проживання, а в разі відсутності повідомлення про це, судова повістка надсилається судом за останньою відомою адресою і вважається врученою навіть, якщо особа за цією адресою не проживає або не знаходиться.

Враховуючи наведене, суду належало вирішити спір по суті, а

залишення    позову    без    розгляду    суперечить        вищенаведеним    нормам

процесуального права, у зв'язку з чим ухвала підлягає скасуванню з постановлениям апеляційним судом рішення по суті справи.

Звернувшись з позовом до ОСОБА_4про заборону на вивезення дитини за межі України, позивач зазначав, що перебуває з відповідачкою у шлюбі з лютого 2004 року. З часу укладення шлюбу вони сім"єю проживають у Великобританії у зв'язку з його роботою в цій країні, де в липні 2006 року народилась їхня дочка ОСОБА_7, яка зареєстрована у Посольстві України у Великобританії громадянкою України. Позивач зазначав, що за домовленістю з відповідачкою про те, що дитина повинна зростати та розвиватись в україномовному та російськомовному середовищі, було вирішено, що дочка перебуватиме в Україні разом з матір'ю та відвідуватиме ясельні та дошкільні дитячі навчальні заклади. У зв'язку з тим, що в подальшому позивач дізнався з телефонної розмови з відповідачкою про її намір залишити Україну, він звернувся до суду з даним позовом та просив заборонити відповідачці вивозити дитину за межі України.

Статтею 8 ЦПК України передбачено, що суд вирішує справи відповідно до Конституції України , законів України та міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Підсудність судам України цивільних справ у спорах, в яких хоча б одна із сторін, проживає за кордоном відповідно до ст.414 ЦПК України визначається законами України. Порядок урегулювання приватноправових відносин, які хоча б через один із своїх елементів пов'язані з правопорядком іншим, ніж український, визначений законом України „ Про міжнародне приватне право „. Відповідно до ст.ст.75, 76 зазначеного закону судам України за підсудністю визначені справи з іноземним елементом якщо на території України відповідач у справі має місце проживання або місцезнаходження на момент відкриття провадження у справі.

З позовної заяви ОСОБА_3 та свідоцтва про народження дочки Марини ( а.с. 13 ) вбачається, що позивач разом із сім"єю має місце проживання на території Великобританії. Згідно до ч.4 ст.29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків, крім того,    право дитини    на проживання в сім"ї разом з батьками

4

передбачене ст. 11 Закону України „ Про охорону дитинства". Ст.157 СК України та ст.12 Закону України „ Про охорону дитинства „ регламентовано, що виховання в сім"ї є першоосновою розвитку особистості дитини на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання та розвиток дитини, а процедура вирішення цих питань між батьками визначена за їх взаємною згодою.

Враховуючи наведені обставини та положення вимог закону, апеляційний суд приходить до висновку , що сторони в даній справі та їх дочка ОСОБА_7 є однією сім"єю, мають місце проживання на території Великобританії. Жодних доказів про те, що за взаємною згодою подружжя було визначено, що дитина буде зростати та формуватись в Україні та відвідувати відповідні ясельні та дошкільні навчальні заклади , позивачем по справі, у відповідності з положеннями ч.3 ст.10 ЦПК України, не представлено, а том у суду відсутні підстави вважати, що такі домовленості мали місце між подружжям.

Звернувшись з даним позовом, позивач просив заборонити відповідачці вивозити дитину за межі України, проте, беручи до уваги, що дитина має місце проживання разом з батьками у Великобританії, та згідно до змісту ст.16 Закону України „ Про охорону дитинства" має право разом з відповідачкою на вільний виїзд з України в порядку, встановленому законом, за місцем проживання сім'ї, підстави для задоволення вимог позивача про заборону вивезення дитини з території України відсутні. Крім того, ст.6 Закону України „ Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України" передбачені підстави для тимчасових обмежень у праві виїзду громадян України за кордон та відмові у видачі паспорта, проте за вказаною правовою нормою не передбачена можливість для такого обмеження у випадку , коли подружжя проживає на території іншої держави і один з них вказаною забороною намагається утримати іншого з подружжя тривалий період часу на території України, куди останній прибув разом з дитиною на короткий час з метою відвідування батьків. На час розгляду справи в апеляційному суді відповідачка виїхала разом з дитиною до місця проживання сім'ї у Великобританію, про що повідомила суд листом ( а.с.52 ), дані обставини в засіданні апеляційного суду підтверджені її представником, а тому на території України на день постановления судом рішення сторони у справі не знаходяться.

За таких обставин, в задоволенні позову ОСОБА_3 належить відмовити.

Керуючись ст.ст. 8,209,218,307,312, 313, 314, 316,317,319,414 ЦПК України, Законом України „ Про міжнародне приватне право ,„ Законом України „ Про порядок виїзду з України в'їзду в Україну громадян України „ апеляційний

суд,

ВИРІШИВ:

Апеляційну скаргу подану від імені ОСОБА_3 його представником ОСОБА_1 задовольнити частково, Ухвалу Бахмацького районного суду від 21 вересня 2007 року скасувати.

5

В задоволенні позову ОСОБА_3 відмовити.

Рішення набирає чинності негайно після проголошення і може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду України протягом двох місяців.