АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1[1]

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2013 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді - Лашевича В.М.,

суддів- Ноздрякова В.М., Дзюбіна В.В.,

при секретарі - Бучинській А.І.,

за участю:

прокурорів - Горбаня В.В., Ємця А.А.,

потерпілого - ОСОБА_1,

засудженого - ОСОБА_2,

його захисників - ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та потерпілого ОСОБА_1 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 27 грудня 2011 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_2, який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 року в місті Києві, громадянин України, з неповною середньою спеціальною освітою, одружений, який має на утриманні дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2, та працює в ПП «БІС-АВЕРСС», зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимий: вироком Оболонського районного суду міста Києва від 14 лютого 2005 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі, на підставі ст. 81 КК України звільнений 12 вересня 2006 року умовно-достроково від подальшого відбування цього покарання з невідбутою частиною вісім місяців сім днів,

засуджений за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

У відповідності до ст. 70 КК України, ОСОБА_2 остаточне покарання за сукупністю цих злочинів визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і він вважається засудженим до трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком три роки, та на нього покладені обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.

Також за вказаним вироком присуджено до стягнення з ОСОБА_2 на користь потерпілого ОСОБА_5 5276 гривень 55 копійок в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 15000 гривень - моральної шкоди.

Згідно з вироком, ОСОБА_2 визнаний винним у вчиненні групою осіб хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, тобто у злочині, передбаченому ч. 2 ст. 296 КК України, а також у спричиненні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров'я, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

Ці злочини він вчинив за обставин, викладених у вироку наступним чином.

Зокрема, 05 січня 2010 року близько 18 години 00 хвилин ОСОБА_2, перебуваючи на вузькій стежці на шляху до зупинки громадського транспорту «Тампере», що знаходиться по проспекту Возз'єднання біля будинку АДРЕСА_1 зустрів громадянина ОСОБА_1, якого раніше не знав. Тоді ж він, будучи в стані алкогольного сп'яніння та використовуючи незначний привід, затіяв з ОСОБА_1 конфлікт, а потім із хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, першим наніс потерпілому удар головою в обличчя, від чого той впав. Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_2 разом з невстановленою органами досудового слідства особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, почав наносити удари кулаками та ногами по різних частинах тіла ОСОБА_1, спричинивши останньому легкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження, а також пошкодивши верхній одяг цього потерпілого.

В своїй апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій засудженого, просить вирок районного суду скасувати у зв'язку із неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного ОСОБА_2 покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. Зокрема, автор апеляції вважає, що місцевим судом при призначенні покарання ОСОБА_2 не в повній мірі було враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, а також те, що останній перебував в стані алкогольного сп'яніння. При цьому апелянт звертає увагу, що ОСОБА_2 неодноразово раніше судимий, вчинив дані злочини, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, свою вину визнав частково, офіційно не працює та не відшкодував потерпілому завданих злочинами збитків.

Таким чином, на думку прокурора, суд першої інстанції неправильно та безпідставно застосував до ОСОБА_2 ст. 75 КК України, оскільки, як запевняє автор апеляції, призначене цьому засудженому покарання не сприятиме його виправленню і перевихованню та не буде достатнім для запобігання вчинення ним нових злочинів. З урахуванням вищенаведеного апелянт просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у виді трьох років позбавлення волі, а за ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 122 КК України у виді двох років шести місяців позбавлення волі. У відповідності до ст. 70 КК України, прокурор просить визначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

На вказаний вирок подав апеляцію і потерпілий ОСОБА_1, який, вважаючи, що цей вирок є незаконним, просить його скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотного порушення кримінально-процесуального закону та м'якості призначеного ОСОБА_2 покарання. При цьому він вважає необхідним призначити ОСОБА_2 покарання у виді семи років позбавлення волі. Зокрема, апелянт вказує, що суд першої інстанції залишив поза увагою наявні у справі відомості про спричинення йому від удару скляною пляшкою по голові тяжких тілесних ушкоджень у вигляді ушкодження головного мозку, від чого він неодноразово втрачав свідомість, а тому дії ОСОБА_2, на його думку, повинні бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України.

Також автор апеляції стверджує, що місцевий суд не звернув уваги на суперечливі показання засудженого щодо особи, з якою він вчинив злочин, а на обґрунтування вини ОСОБА_2 безпідставно поклав показання останнього про те, що на місці події засуджений перебував разом зі знайомим на ім'я ОСОБА_6, які не перевірені, як і перші пояснення ОСОБА_2 на досудовому слідстві щодо участі у злочині брата.

Далі потерпілий запевняє, що ОСОБА_2 призначено м'яке покарання, оскільки не враховані обтяжуючі обставини, а також те, що останній вчинив щодо нього замах на вбивство, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, та залишив в небезпеці.

На апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та потерпілого ОСОБА_1 засудженим ОСОБА_2 та його захисником ОСОБА_3 подані заперечення, в яких вони наполягають на безпідставності доводів апелянтів та просять вирок районного суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який погодився з апеляцією потерпілого тільки в частині надмірної м'якості призначеного засудженому покарання та повністю підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, пояснення потерпілого, який підтримав свою апеляцію в повному обсязі та, в свою чергу, не заперечував і проти задоволення апеляції прокурора, пояснення засудженого і його захисників, які заперечували проти задоволення апеляцій та просили вирок районного суду залишити без змін, дослідивши під час судового слідства матеріали справи та перевіривши доводи кожної апеляції, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово ОСОБА_2, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та апеляція потерпілого ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, виходячи з наступного.

На час розгляду апеляційним судом даної кримінальної справи набрав чинності новий Кримінально-процесуальний кодекс України від 13 квітня 2012 року (надалі КПК України).

Відповідно до п. 11 розділу ХІ «Перехідні Положення» КПК України, кримінальні справи, які до набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій і Верховним Судом України в порядку, який діяв до набрання чинності цим Кодексом.

Згідно з п. 15 розділу ХІ «Перехідні Положення» КПК України, апеляційні скарги у кримінальних справах, які були розглянуті до набрання чинності цим Кодексом, розглядаються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом.

Такий порядок був визначений Кримінально-процесуальним кодексом України, 1960 року, з послідуючими змінами (надалі КПК України (1960 року)).

Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за обставин, викладених у вироку, є об'єктивними, оскільки відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються зібраними у справі доказами.

Зокрема, як вбачається з протоколу судового засідання, під час судового слідства були ретельно перевірені ствердження про заподіяння потерпілому ОСОБА_1 черепно-мозкової травми саме діями ОСОБА_2, про що зазначено в апеляції потерпілого. Ці ствердження обґрунтовано визнані такими, що не відповідають дійсності, оскільки спростовуються доказами у справі, дослідженим в тому числі і під час судового слідства в апеляційному суді.

Так, із показань засудженого ОСОБА_2 вбачається, що він підтверджував той факт, що першим наніс удар головою потерпілому в обличчя, а коли останній впав, то разом зі знайомим на ім'я ОСОБА_6 почали бити його по тулубу руками та ногами. При цьому ОСОБА_2 послідовно заперечував удар скляною пляшкою по голові потерпілого, а на досудовому слідстві зазначав, що пляшку з-під пива тримав в руках знайомий на ім'я ОСОБА_6, який і наніс цей удар потерпілому. Такі ж показання засуджений давав і під час очної ставки з потерпілим, вказуючи, що його знайомий йшов за ОСОБА_1 (т. 1, а. с. 60, 88), а також підтвердив їх в засіданні суду апеляційної інстанції.

В свою чергу, показаннями потерпілого ОСОБА_1 встановлено, що він також вказував, що особа, яка не встановлена слідством, перебувала позаду нього та нанесла йому удар скляною пляшкою по голові, а коли він вже лежав на землі, то місцезнаходження та нанесення ударів по тулубу ОСОБА_2 і другою особою не бачив, тому що в цей час захищався від ударів (т. 1, а. с. 66, 67, 88).

В засіданні суду першої інстанції ОСОБА_1 підтвердив той факт, що ОСОБА_2 вдарив його в обличчя по переніссю, але не зміг пригадати, хто саме вдарив його скляною пляшкою (т. 3, а. с. 48 зв.). Не зміг потерпілий впевнено сказати про це і в апеляційному суді.

У зв'язку з вищенаведеним колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про виключення з обвинувачення, пред'явленого ОСОБА_2 органами досудового слідства, - нанесення ним під час хуліганських дій удару скляною пляшкою по голові потерпілого.

Щодо посилань ОСОБА_1 на те, що від заподіяних тілесних ушкоджень він втрачав свідомість, то вони теж не знайшли свого підтвердження, так як відомості про це відсутні у карті виїзду швидкої медичної допомоги, яка досліджена апеляційним судом. У вказаній карті навпаки зазначено, що останній перебував у свідомості (т. 1, а. с. 42). Крім того, в цій же карті містяться дані, що виклик швидкої медичної допомоги був прийнятий о 18 годині 03 хвилини, а прибула швидка медична допомога на місце о 18 годині 15 хвилин, тобто всього через 12 хвилин.

До того ж, згідно показань свідка ОСОБА_8, яка була очевидцем злочину, потерпілому, коли він лежав на землі, удари наносили ногами двоє хлопців. Після її втручання ці хлопці направились до підземного переходу, а потерпілий підійшов до неї у кіоск і, хоча він був побитий, але у нормальному стані.

За висновком експерта № 188/Е, у потерпілого ОСОБА_1 були виявлені легкі тілесні ушкодження у вигляді параорбітальної гематоми справа та гематоми м'яких тканин потиличної ділянки, а також середньої тяжкості тілесні ушкодження - закритий перелом акромірального кінця лівої ключиці зі зміщенням уламків. При цьому діагноз, який був зазначений у медичній карті потерпілого щодо наявності у нього закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку та забою грудної клітки не був підтверджений об'єктивними клінічними даними (т. 1, а. с. 108).

Цей висновок підтвердив і експерт при його допиті в засіданні суду першої інстанції.

В свою чергу, що стосується доводів потерпілого ОСОБА_1 про те, що він проходив обстеження і за висновками проведеного МРТ у нього були виявлені ушкодження головного мозку, то такі дані відсутні в його медичній карті, а тому ствердження потерпілого про заподіяння йому тяжких тілесних ушкоджень колегія суддів вважає непереконливими і не вбачає підстав піддавати сумніву докази про ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, заподіяних потерпілому. Більш того, ОСОБА_1, незважаючи на тривалий час до цього розгляду його апеляції, повторного обстеження на предмет ушкоджень головного мозку не проходив.

Щодо посилань потерпілого ОСОБА_1 про неповноту досудового слідства через не встановлення іншого учасника злочину, то наведені в апеляції з цього приводу доводи є безпідставними, оскільки не ґрунтуються на матеріалах справи, в якій відсутні об'єктивні дані про участь у злочині брата засудженого. У зв'язку із наведеним слідчий СВ Дніпровського РУ ГУМВС України в місті Києві своєю постановою від 14 травня 2010 року виділив в окреме провадження матеріали відносно невстановленої особи по факту вчинення хуліганських дій разом із ОСОБА_2 (т. 1, а. с. 13 - 14). Більш того, засуджений ОСОБА_2 назвав в апеляційному суді прізвище особи, з якою разом вчинив хуліганські дії - це колишній його співробітник ОСОБА_6.

Стосовно доводів потерпілого про порушення права на захист засудженого у зв'язку з тим, що в якості захисника допущена до участі у справі його дружина, яка на досудовому слідстві була допитана як свідок, то їх слід визнати надуманими, так як з матеріалів кримінальної справи не вбачається підстав для усунення захисника ОСОБА_3 з огляду на те, що вона не була очевидцем злочину і з цього приводу як свідок не допитувалась.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, ретельно дослідивши зібрані у справі докази і давши їм належну оцінку, правильно кваліфікував дії ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 296 та ч. 1 ст. 122 КК України.

Також у відповідності до вимог кримінального та кримінально-процесуального закону районний суд правильно виключив з кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 122 КК України посилання органу досудового слідства на ч. 1 ст. 28 КК України, а саме про вчинення ним даного злочину групою осіб без попередньої змови, оскільки таке посилання суперечить диспозиції зазначеного кримінального закону про цей злочин. В той же час прокурор в апеляції не звернув уваги на таке рішення місцевого суду і, не навівши аргументів своєї позиції, безпідставно порушив питання про призначення покарання за ч. 1 ст. 122 КК України з посиланням на ч. 1 ст. 28 того ж КК.

Згідно з вимогами закону суд першої інстанції вирішив і позовні вимоги потерпілого та питання про речові докази.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_2 покарання, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про можливість застосування до ОСОБА_2 ст. ст. 75, 76 КК України. Зокрема, районний суд недооцінив того, що ОСОБА_2 вчинив злочини середньої тяжкості, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, раніше неодноразово був судимий, а вказані злочини вчинив, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, не відшкодував заподіяну потерпілому ОСОБА_1 матеріальну та моральну шкоду.

При цьому, незважаючи на доводи засудженого ОСОБА_2 про наявність пом'якшуючих його відповідальність обставин, місцевий суд в першу чергу повинен виходити з характеру та ступеню суспільної небезпечності вчинених злочинів та тяжкості його наслідків, а лише потім враховувати всі інші обставини.

Крім того, наведені у вироку обставини, якими суд першої інстанції мотивував можливість застосування до ОСОБА_2 ст. ст. 75, 76 КК України, свідчить про те, що районний суд занадто переоцінив пом'якшуючі покарання засудженого обставини.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_2 повинно бути призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання слід визнати необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження нових злочинів.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок відносно засудженого ОСОБА_2 в частині застосування до нього ст. ст. 75, 76 КК України є необґрунтованим та підлягає скасуванню частково, у зв'язку з чим відносно ОСОБА_2 в частині призначеного йому покарання необхідно постановити свій вирок.

Керуючись п. п. 11, 15 Перехідних Положень КПК України та ст. ст. 365, 366, 367, 378 КПК України (1960 року), колегія суддів

ЗАСУДИЛА:

Апеляцію потерпілого ОСОБА_1 та апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, - задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 27 грудня 2011 року відносно ОСОБА_2 скасувати частково та постановити свій вирок.

Виключити із вироку Дніпровського районного суду міста Києва від 27 грудня 2011 року посилання на звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України та вважати його засудженим:

за ч. 2 ст. 296 КК України до позбавлення волі строком на три роки;

за ч. 1 ст. 122 КК України до позбавлення волі строком на два роки.

У відповідності до ст. 70 КК України, вважати, що остаточне покарання ОСОБА_2 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, тобто у виді трьох років позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_2 - підписку про невиїзд - змінити на взяття під варту, яку застосувати в залі суду.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_2 рахувати з 12 лютого 2013 року.

В строк відбуття ОСОБА_2 покарання зарахувати час перебування його під вартою у зв'язку з даною справою з 24 березня 2010 року до 27 грудня 2011 року, тобто один рік дев'ять місяців і три доби.

На підставі ст. 365 КПК України (1960 року), з вироку Дніпровського районного суду міста Києва від 27 грудня 2011 року відносно ОСОБА_2 виключити посилання на погашену судимість останнього за вироками Ватутінського районного суду міста Києві від 23 травня та 29 грудня 1997 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та потерпілого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через Апеляційний суд міста Києва протягом одного місяця з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_2 в той же строк з моменту вручення йому копії даного вироку.

СУДДІ:

_________________ _________________ __________________

ЛашевичВ.М. Ноздряков В.М. Дзюбін В.В.

Справа № 11/796/217/2013

Категорія КК: ч.2 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК України

Головуючий у першій інстанції: Федосєєв С.В.

Доповідач: Лашевич В.М.