Апеляційний суд Рівненської області

___________________________________________________________

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2013 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Головуючого: Квятковського А. С.

Суддів: Іващука В. Я., Сачука В.І.

З участю прокурора: Дроган Н.О.

Обвинуваченого: ОСОБА_1

Захисника: ОСОБА_2

Представника потерпілого: ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі апеляційного суду в м.Рівне за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи ОСОБА_4, на постанову Рівненського районного суду від 6 грудня 2012 року по обвинуваченню ОСОБА_1 за ч.2 ст.365-1, ч.2 ст.191, ст.219 КК України.

ВСТАНОВИЛА:

Цією постановою кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Дубровиця, Рівненської області, проживаючого в АДРЕСА_1 українця, гр.України, з професійно-технічною освітою, непрацюючого, одруженого, раніше не судимого,

повернута прокурору Рівненського району для проведення додаткового розслідування.

Згідно обвинувального висновку ОСОБА_1, обвинувачується в тому, що він, будучи обраним 31 серпня 2011 року загальними зборами директором Товариства з обмеженою відповідальністю „Нерудтехпром ЛТД", код ЄДРПОУ 31020928; юридична адреса с. Біла Криниця, вул.. Рівненська, 98 А, Рівненського району, Рівненської області; місце фактичного знаходження: с. Біла Криниця, вул.. Рівненська 112, Рівненського району Рівненської області, статутний фонд 930 тис. грн.. (далі - ТОВ „Нерудтехпром ЛТД"); та приступивши до виконання обов'язків відповідно до наказу №14/к від 01 вересня 2011 року, у зв'язку з чим 14 вересня 2011 року державним реєстратором проведено зміни керівника в єдиному державному реєстрі юридичних осіб і фізичних осіб підприємців, будучи службовою особою приватного права, на яку, як на директора, в силу займаної посади, відповідно до п.п.3-31-3.34 Статуту ТОВ „Нерудтехпром ЛТД" та ст. 62 Закону України „Про господарські товариства" покладено обов'язки здійснення керівництва поточною діяльністю товариства, діючи від імені товариства, вирішення усіх питань діяльності товариства, за винятком тих, що належать до виключної компетенції зборів учасників, і яку уповноважено виконувати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, та, буду відповідальним за фінансово-господарську діяльність товариства, допустив перевищення наданих йому службових повноважень за наступних обставин:

ОСОБА_1 діючи умисно, в інтересах третіх осіб, з метою незаконного відчуження наявного на балансі ТОВ „Нерудтехпром ЛТД" нерухомого майна, всупереч вимогам ч.8 п.3.11 Розділу ІІІ статуту ТОВ „Нерудтехпром ЛТД" та волі засновників ОСОБА_5 і ОСОБА_6, таємно від останніх, а також в порушення умов реєстраційного свідоцтва №15 від 19.09.2001 року Національного банку України, виданого до кредитного договору №060801 від 06.08.2001 року, явно виходячи за межі наданих йому повноважень, 25 жовтня 2011 року заключив мирову угоду із дочірним підприємством „Ю енд Ай Інтернешнл" корпорації „U & I International, Corp." В особі директора ОСОБА_8, відповідно до умов якої, майно ТОВ „Нерудтехпром ЛТД", а саме будівля готеля-бару, оцінена у 2502240 грн., переходить у власність дочірньому підприємству „Ю енд Ай Інтернешнл" корпорації „U&I International, Corp." В рахунок погашення залишку заборгованості за кредитним договором в розмірі 2643044, 76 грн.

З метою втілення своїх злочинних намірів, спрямованих на незаконне відчуження нерухомого майна товариства, ОСОБА_1, 25 жовтня 2011 року подав до Господарського суду Рівненської області заяву про затвердження мирової угоди між дочірним підприємством „Ю енд Ай Інтернешнл" корпорації „U & I International, Corp." та ТОВ „Нерудтехпром ЛТД".

В результаті вище вказаних злочинних дій ОСОБА_1, ТОВ „Нерудтехпром ЛТД" заподіяно тяжкі наслідки, що виразились у завданих матеріальних збитках на суму 4310400 грн.

Крім того, ОСОБА_1, обіймаючи посаду директора Товариства з обмеженою відповідальністю „Нерудтехпром ЛТД" код ЄДРПОУ 31020928; юридична адреса с. Біла Криниця, вул.Рівненська, 98 А, Рівненського району, Рівненської області; місце фактичного знаходження: с. Біла Криниця, вул.. Рівненська 112, Рівненського району Рівненської області, статутний фонд 930 тис. грн., (далі - ТОВ „Нерудтехпром ЛТД"); будучи службовою особою, до компетенції якого відповідно до ст.8 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" входить організація та ведення бухгалтерського обліку, здійснюючи у відсутності на товаристві головного бухгалтера самостійне ведення як керівником бухгалтерського обліку та складання звітності, маючи єдиний намір на незаконне заволодіння коштами товариства, діючи з корисливих мотивів, шляхом зловживання своїм службовим становищем, знаходячись за місцем фактичного знаходження ТОВ „Нерудтехпром ЛТД" за адресою : с. Біла Криниця, вул. Рівненська, 112, Рівненського району, Рівненської області, в період із 16.09.2011 року по 23.03.2012 року, незаконно заволодів коштами ТОВ „Нерудтехпром ЛТД" на загальну суму 103434,02 грн.

Окрім цього ОСОБА_1, в період перебування на посаді директора ТОВ „Нерудтехпром" код ЄДРПОУ 31020928; юридична адреса с. Біла Криниця, вул. Рівненська, 98 А, Рівненського району, Рівненської області; місце фактичного знаходження: с. Біла Криниця, вул.. Рівненська 112, Рівненського району Рівненської області, статутний фонд 930 тис. грн.. (далі - ТОВ „Нерудтехпром ЛТД"); а саме в період із 01.09.2011 року по 30.03.2012 року, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки, будучи відповідальним за збереження переданого і звіреного йому майна відповідно до актів прийому-передачі майна та будівлі готелю від 01.09.2011 року та 05.09.2011 року, а також бухгалтерських документів від 14.09.2011 року, за достовірність, повноту, своєчасність нарахування та сплату податків, зборів, інших обов'язкових платежів до бюджету та державних цільових фондів, а також за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, забезпечення контролю за відображенням фінансового-господарської діяльності підприємства та за повноту і достовірність інформації, відображеної у звітних документах, діючи з корисливих мотивів, вчиняв цілеспрямовані дії, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб'єкта господарської діяльності - ТОВ „Нерудтехпром ЛТД", шляхом укладення свідомо невигідних для даної юридичної особи угод та вчинення правочинів, безпідставної передачі третім особам майна, прийняття нераціональних управлінських рішень, які негативно відобразились на господарській діяльності товариства та призвели до виникнення фінансових витрат і збитків, заплутування звітності та обліку, втрати бухгалтерських документів, товариства, які були у його розпорядженні та підтверджують податковий кредит і витрати, а також інших документів, внаслідок яких ускладнено діяльність товариства, що мало наслідком різке погіршення таких основних економічних показників ТОВ „Нерудтехпром ЛТД" як ліквідність, платоспроможність та прибутковість, а також спричинив нарахування органами державної податкової служби грошових зобов'язань, чим створив податкову заборгованість у розмірі 534942,04 грн., що завдало великої матеріальної шкоди державі.

Повертаючи справу на додаткове розслідування зі стадії попереднього розгляду суд у постанові зазначив, що органами досудового слідства допущені такі істотні порушення вимог кримінально - процесуального закону ( в ред.1960р), за яких справа не може бути призначена до судового розгляду.

Зокрема, обвинувальний висновок затверджено заступником прокурора Рівненського району, який відповідно вимог ст.32 КПК діяв не в межах своєї компетенції, оскільки дана справа розслідувалась слідчими слідчого управління УМВС в Рівненській області, тому і обвинувальний висновок мав би затверджуватись прокуратурою Рівненської області. Крім того, на думку суду, пред'явлене ОСОБА_1 обвинувачення суперечить вимогам ст.132 КПК України, тобто є неконкретним. При цьому суд зазначає, що за ст.219 КК слідчим не викладено формулювання обвинувачення, які дії є злочинними, а диспозиція вказаної статті, де вказано „доведення до банкрутства" не виписано та не зазначено у який спосіб особою завдана велика шкода державі чи кредитору. Крім того вказує, що органом досудового слідства не вказано якими причинно-наслідковими діями ОСОБА_1 заподіяно істотну шкоду правам та законним інтересам окремих громадян чи державним або громадським інтересам за ст.315-1 КК, коли його дії були наслідком затвердження господарськими судами рішення про затвердження мирової угоди. За обвинуваченням за ч.2 ст.191 КК не зазначено спосіб заволодіння коштами підприємства ТОВ „Нерудтехпром ЛТД". Суд визнав невизначеним порушення кримінальної справи за ч.2 ст.315-1КК, яка за змістом ч.1 ст.216 нового КПК може бути порушена лише за заявою потерпілого. Обвинувальний висновок по справі за визначенням суду не відповідає вимогам ст.ст.64, 223 КПК України (1960р). щодо наведення доказів за кожним епізодом обвинувачення, слідчим без належного мотивування вирішено клопотання захисника, та відсутність підпису слідчого на довідці про речові докази.

Судом запропоновано органам досудового слідства визначити уповноважену особу для затвердження обвинувального висновку по справі та пред'явити ОСОБА_1 конкретне обвинувачення.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції вважає постанову Рівненського районного суду від 06.12.2012 року незаконною. При цьому доводить, що в ході попереднього розгляду суд не дотримався вимог ст.ст.237, 246 КПК України, оскільки жодних істотних порушень вимог кримінально-процесуального законодавства, які б перешкоджали призначенню справи до судового розгляду не встановлено. Згідно ст.229 КПК України 1960 року обвинувальний висновок по справі затвердив заступник прокурора Рівненського району, оскільки слідчий Трубка В.В. наказом т.в.о. начальника УМВС був відряджений в Рівненський РВ УМВС по справі ОСОБА_1 Вважає технічною помилкою не підписану слідчим довідку про речові докази, оскільки довідка про речові докази в обвинувальному висновку, який мав би вручатися обвинуваченому підписана, та обвинувальний висновок, який було надано прокурору також містив підписану слідчим довідку про речові докази.

Просить постанову суду скасувати, а справу направити на судовий розгляд зі стадії попереднього розгляду.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора Дроган Н.О. про скасування постанови місцевого суду і направленню справи на судовий розгляд, доводи обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_9 про залишення постанови без зміни, представника потерпілого ОСОБА_3 про незаконність постанови суду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно ст.246 КПК України 1960 року, при попередньому розгляді справи суддя з власної ініціативи чи за клопотанням прокурора, обвинуваченого, його захисника чи законного представника, потерпілого, позивача, відповідача або їх представників повертає справу на додаткове розслідування у випадках, коли під час порушення справи, проведення дізнання або досудового слідства були допущені такі порушення вимог цього Кодексу, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду.

Повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства на цій стадії не допускається.

Згідно п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11 лютого 2005року „Про практику застосування судами законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" питання про те, чи перешкоджає порушення закону, допущене під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства, її призначенню до судового розгляду, вирішується в залежності від того, наскільки істотним воно було, до ущемлення яких прав та інтересів учасників процесу воно призвело і чи є можливість поновити ці права й інтереси.

За змістом ч.2 п.12 ст.370 КПК України, якщо обвинувальний висновок не затверджений прокурором чи він не був вручений обвинуваченому - це є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, що перешкоджає суду розглянути справу та постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Як убачається з матеріалів справи, всупереч викладеним в апеляції доводам прокурора, кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_1 розслідував слідчий СВ УМВС в Рівненській області капітан міліції ОСОБА_10 Обвинувальний висновок та постанова про притягнення як обвинуваченого підписані саме цією посадовою особою. Крім того, як убачається зі справи (т.1 а.с.51-52, в обвинувальному висновку т.22 а.с.59) заступником прокурора Рівненської області визначено підслідність злочину, передбаченого ст.365-1 ч.2 КК за слідчими ОВС.

За таких обставин, та відповідно до вимог ст.32 КПК обвинувальний висновок повинен був затвердити в межах своєї компетенції прокурор Рівненського області, або його заступник. Колегія суддів апеляційного суду вважає таке порушення істотним, а тому висновок суду першої інстанції про затвердження обвинувального висновку по даній справі не уповноваженою особою є обґрунтованим.

Правильним є також рішення суду про необхідність пред'явлення ОСОБА_1 конкретного обвинувачення, яке б відповідало вимогам ст.132 КПК України. За змістом ст.64 КК України при провадженні досудового слідства доказуванню підлягають подія злочину,(час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину, і мотиви злочину. Орган досудового слідства мав би зазначити у чому виявилась незаконність дій ОСОБА_1 за всіма статтями обвинувачення, які йому інкриміновано. Досудовим слідством не були належним чином з'ясовані і зазначені конкретні нормативні акти, які порушені обвинуваченим при здійсненні ним своїх повноважень, та які явно виходять за межі наданих йому повноважень, а також докази на підтвердження вчинення саме ним злочинних дій, що призвели до настання тяжких наслідків.

Так, ОСОБА_1, обвинувачується за ч.2 ст.365-1 КК України, у перевищенні повноважень, тобто в умисному вчиненні службовою особою юридичної особи приватного права дій, які явно виходять за межі наданих повноважень, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, інтересам засновників товариства та товариства в цілому. Об'єктивна сторона даного злочину в обвинуваченні викладена таким чином, що ОСОБА_1 діючи умисно, в інтересах третіх осіб, з метою незаконного відчуження наявного на балансі ТОВ „Нерудтехпром ЛТД" нерухомого майна, всупереч вимогам ч.8 п.3.11 Розділу ІІІ статуту ТОВ „Нерудтехпром ЛТД" та волі засновників ОСОБА_5 і ОСОБА_6, таємно від останніх, а також в порушення умов реєстраційного свідоцтва №15 від 19.09.2001 року Національного банку України, виданого до кредитного договору №060801 від 06.08.2001 року, явно виходячи за межі наданих йому повноважень, 25 жовтня 2011 року заключив мирову угоду із дочірним підприємством „Ю енд Ай Інтернешнл" корпорації „U & I International, Corp." В особі директора ОСОБА_8, відповідно до умов якої, майно ТОВ „Нерудтехпром ЛТД", а саме будівля готеля-бару, оцінена у 2502240 грн., переходить у власність дочірньому підприємству „Ю енд Ай Інтернешнл" корпорації „U&I International, Corp." В рахунок погашення залишку заборгованості за кредитним договором в розмірі 2643044, 76 грн.

З метою втілення своїх злочинних намірів, спрямованих на незаконне відчуження нерухомого майна товариства, ОСОБА_1, 25 жовтня 2011 року подав до Господарського суду Рівненської області заяву про затвердження мирової угоди між дочірним підприємством „Юенд Ай Інтернешнл" корпорації „U & I International, Corp" та ТОВ „Нерудтехпром ЛТД".

В результаті вище вказаних злочинних дій ОСОБА_1, ТОВ „Нерудтехпром ЛТД" заподіяно тяжкі наслідки.

За ч.2 ст.365-1 КК настає відповідальність службової особи за перевищення повноважень, які явно виходять за межі наданих повноважень. У даній справі органи досудового слідства повинні були встановити, чи були дії ОСОБА_1 адекватні обстановці, яка склалася, чи явно виходили за межі наданих йому прав і повноважень та яких саме, оскільки зі справи видно і це зазначено в обвинуваченні, що ТОВ "Нерудтехпром ЛТД" заборгувало перед підприємством „Ю енд Ай Інтернешнл" корпорації „U & I International, Corp" за кредитним договором 2643044, 76 грн., а тому передача майна проводилась за рішеннями господарських судів, які на момент передачі були чинними.

Формулюючи ОСОБА_1 обвинувачення за ст.219 КК України органи досудового слідства в обвинуваченні зазначили, що ОСОБА_1 перебував на посаді директора з 01.09.2011 року по 30.03.2012 року. Поряд з цим, йому інкримінується нарахування з його вини податковими органами грошових зобов'язань, наприклад: з податку на прибуток відповідно до податкового повідомлення-рішення №0001262351 від 03.10.2012 року на суму 168145 у зв'язку з відсутністю документів, що підтверджують витрати товариства за період з 01.04.2009року по 31.03.2012року; податку на додану вартість відповідно податкового повідомлення-рішення №0001272351 від 03.10.2012 року на суму 77615грн. в зв'язку з відсутністю документів за період з липня 2009року по березень 2012року і т.д. Тобто, за текстом обвинувального висновку особі інкримінуються дії по фінансових документах за період, коли він і не перебував на посаді. Тому, неможливо дійти обґрунтованого висновку, чому особі інкримінуються дії понад сім фактичних місяців його роботи. Крім того, з обвинувачення видно, що майже всі штрафні санкції накладено на підприємство 03.10.2012року. Водночас, стаття 219 КК передбачає цілий комплекс активних, умисних, протиправних дій на доведення підприємства до банкрутства, які в повному обсязі не визначені.

Отже, колегія суддів вважає, що питання стосовно об'єктивної сторони даного складу злочину, та встановлення дійсного розміру шкоди саме від дій ОСОБА_1 в ході досудового слідства належним чином не з'ясовані.

Пред'являючи ОСОБА_1 обвинувачення за ч.2 ст.191 КК України, орган досудового слідства керувався ч.2 ст.32 КК яка виключає ознаки повторності злочинів і усі епізоди діяльності особи кваліфікував як продовжуваний злочин.

Поряд з цим, за змістом зазначеної статті та роз'яснень, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України продовжуваним визнається неодноразове, безоплатне вилучення майна, яке складається з ряду тотожних злочинних дій, що охоплюються загальною метою незаконного заволодіння майном, єдиним наміром винного і складають у своїй сукупності один злочин. Тому, крадіжка або привласнення майна із одного й того джерела одним і тим же способом не може кваліфікуватись як продовжуваний злочин, за відсутністю даних щодо єдиного умислу на привласнення конкретної суми грошей. Таких даних, про привласнення ОСОБА_1 саме 103434грн. в обвинуваченні не встановлено.

Пред'явлення особі конкретного обвинувачення регламентовано і в ст.7 Європейської Конвенції з прав людини, яка передбачає ніякого покарання без закону. Стаття 7 Конвенції визначає принцип, згідно якого лише закон може визначити покарання за правопорушення, а також принцип, згідно якого кримінальний закон не повинен тлумачитись розширено на шкоду обвинуваченому, наприклад, за аналогією. Відповідно до цих принципів будь-який злочин повинен бути чітко визначений в законі, зокрема, необхідно, щоб кожний міг зрозуміти з тексту відповідної статті, а в разі необхідності за допомогою тлумачення, які дії чи бездіяльність тягнуть за собою відповідальність (рішення у справі "Коккінакіс проти Греції").

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що дані порушення є істотними, а тому є підставою для повернення справи на додаткове розслідування.

Постанова Рівненського районного суду від 06 грудня 2012 року є обґрунтованою в частині повернення справи на додаткове розслідування, однак рішення про направлення справи прокурору Рівненського району є неправильним. Виходячи з обставин, які зазначені в постанові місцевого суду та ухвалі апеляційного суду, справа підлягає поверненню прокурору Рівненської області для організації додаткового розслідування.

Підстав для задоволення апеляції прокурора не вбачається.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що при додатковому розслідуванні необхідно дотриматись вимог кримінально-процесуального законодавства щодо всебічності й об'єктивності досудового розслідування, предмета доказування та пред'явити особі конкретне обвинувачення.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Постанову Рівненського районного суду про повернення кримінальної справи відносно обвинуваченого за ч.2 ст.191, ст.219, ч.2 ст.365-1 КК України ОСОБА_1 на додаткове розслідування змінити.

Кримінальну справу відносно обвинуваченого за ч.2 ст.191, ст.219, ч.2 ст.365-1КК України ОСОБА_1 повернути прокурору Рівненської області для організації проведення додаткового розслідування.

Апеляцію прокурора на постанову Рівненського районного суду від 06 грудня 2012 року залишити без задоволення.

Судді: Квятковський А.С.

Іващук В.Я.

Сачук В.І.