Номер провадження № 11-сс/785/134/13
Головуючий у першій інстанції Черевко
Доповідач Толкаченко О. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.02.2013 року м. Одеса
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:
головуючого судді - Толкаченко О.О.,
суддів - Мастюка П.І., Сахно П.Д.,
за участю прокурора - Дудкевича В.В.,
адвокатів - ОСОБА_1, ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси на постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 18 січня 2013 року,
ВСТАНОВИЛА:
Зазначеною постановою суд задовольнив скаргу адвоката ОСОБА_1, який діє в інтересах ОСОБА_3 на постанову прокурора Малиновського району м. Одеси від 17.07.2012 року про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_3 за ознаками злочину передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України.
Відповідно до постанови суду, 17.07.2012 року прокурором Малиновського району м.Одеси була порушена кримінальна справа стосовно ОСОБА_3 за ознаками злочину передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України. З постанови про порушення кримінальної справи вбачається, що головний державний податковий ревізор-інспектор відділу перевірки платників податків управління податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ОСОБА_3, будучи працівником правоохоронних органів, під час проведення перевірки ПП «Кратос Плюс», в період з 13.09.2010 року по 28.09.2010 року, навмисно, зловживаючи своїм службовим становищем, достовірно знаючи про наявність у діяльності даного підприємства порушень податкового законодавства, склала акт №320/23-213/35930578 від 28.09.2010 року, в якому умисно не відобразила зазначені порушення, внаслідок чого державним інтересам завдано істотну шкоду у вигляді незаконного зниження податкових зобов'язань ПП «Кратос Плюс» на загальну суму 3 883 731 грн.
Суд мотивував своє рішення тим, що прокурор не мав законних підстав для проведення перевірки та крім того, економічне дослідження № 85 від 10.07.2012 року, було проведено без відповідних законних підстав та без вивчення оригіналів документів, по їх копіям.
На вказану постанову прокурор прокуратури Малиновського району м. Одеси подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування постанови Малиновського районного суду м. Одеси від 18 січня 2013 року та направлення кримінальної справи №053201200061 прокурору Малиновського районну м. Одеси для організації досудового розслідування.
Свої доводи прокурор обґрунтовує тим, що висновки суду першої інстанції нічим не підтверджені, так-як єдиною підставою для скасування постанови від 17.07.2012 року про порушення кримінальної справи, було те, що економічне дослідження № 85 від 10.07.2012 року проведено без вивчення оригіналів документів, однак використання копій для дослідження, не суперечить вимогам діючого законодавства з питань проведення експертних досліджень.
Вислухавши прокурора, який підтримав доводи апеляції, захисника ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_2, який заперечував проти задоволення апеляції прокурора, дослідивши матеріали справи, суд прийшов до висновку про те, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до п. 1 ст. 365 КПК України (в редакції 1960 року) - постанова перевіряється в межах апеляції.
У відповідності до вимог ст. 2368 ч. 14 КПК України (в редакції 1960 року), при розгляді скарги на постанову про порушення кримінальної справи, суд повинен перевіряти наявність приводів та підстав для винесення вказаної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставами для винесення постанови про порушення кримінальної справи.
Згідно з вимогами ст. 2368 ч. 15 КПК України (в редакції 1960 року), для прийняття рішення по скарзі на постанову про порушення кримінальної справи, суду необхідно встановити, чи були при порушенні справи додержані вимоги ст.ст. 94, 97, 98 КПК України (в редакції 1960 року).
У відповідності до ст. 94 ч. 2 КПК України (в редакції 1960 року), справа може бути порушена тільки у випадках, коли наявні достатні підстави, що свідчать про наявність ознак злочину.
Так, відповідно до постанови прокурора Малиновського району м. Одеси від 17.07.2012 року приводом для порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_3 стало безпосереднє виявлення прокурором ознак злочину.
Приймаючи рішення про скасування постанови прокурора Малиновського району м. Одеси від 17.07.2012 року про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_3 за ознаками злочину передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України, суд виходив з того, що у прокурора були відсутні законні підстави, передбачені Законом України «Про прокуратуру» та Наказом Генерального прокурора України № 3гн від 12.04.2011 року, для проведення прокурорської перевірки.
Однак, колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції.
Так, пунктом 2.2. Наказу Генерального прокурора України № 3гн від 12.04.2011 року (далі Наказ ГПУ № 3гн), прокурорам всіх рівнів вказано, що у випадках, якщо захист прав і свобод громадян та інтересів держави згідно із законом є виключною компетенцією відповідних органів державного контролю, перевірки проводити тільки щодо законності їх діяльності. Надавати принципову правову оцінку діям посадових осіб зазначених органів щодо виконання покладених на них повноважень.
Пунктом 3 Наказу ГПУ № 3гн прокурорам доручено проводити перевірки за зверненнями та повідомленнями про порушення законів, у тому числі поширені у засобах масової інформації, що вказують на неналежне виконання своїх обов'язків посадовими особами контролюючих та правоохоронних органів, за матеріалами цих органів, а також за власної ініціативи.
Пунктами 3.2, 3.3 Наказу ГПУ № 3гн, міським, районним, міжрайонним і прирівняним до них прокурорам дозволено проведення позапланових перевірок за власної ініціативи.
Законом «Про прокуратуру», в редакції, що була чинна на момент порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_3 17.07.12 року, взагалі не були передбачені обов'язкові (виключні) підстави для проведення прокурорської перевірки, на які посилається суд першої інстанції.
Навпаки, ч. 2 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що перевірка виконання законів проводиться за заявами та іншими повідомленнями про порушення законності, що вимагають прокурорського реагування, а за наявності приводів - також з власної ініціативи прокурора. Прокуратура не підміняє органи відомчого управління та контролю і не втручається у господарську діяльність, якщо така діяльність не суперечить чинному законодавству.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 20 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції Закону № 3662-12 від 26.11.93р.), до повноважень прокурора віднесено право вимагати від керівників та колегіальних органів проведення перевірок, ревізій діяльності підпорядкованих і підконтрольних підприємств, установ, організацій та інших структур незалежно від форм власності, а також виділення спеціалістів для проведення перевірок, відомчих і позавідомчих експертиз.
Не можна погодитися з висновками суду й в частині того, що деякі пояснення відібрані співробітниками відділу внутрішньої безпеки при ДПІ в Одеській області раніше ніж прийшло доручення прокурора Малиновського району м. Одеси про проведення службової перевірки, а тому не могли бути враховані прокурором при прийнятті рішення про порушення кримінальної справи, оскільки до основних завдань та функцій підрозділів внутрішньої безпеки в органах державної податкової служби є запобігання, виявлення та припинення корупційних діянь, злочинів у сфері службової діяльності та інших правопорушень, пов'язаних з корупцією, серед працівників органів державної податкової служби України. Проведення перевірок співробітниками цих підрозділів проводиться в тому числі й шляхом відібрання пояснень та не вимагає обов'язкового доручення прокуратури чи інших органів.
Суддівська колегія погоджується з доводами апелянта про помилковість висновків суду першої інстанції щодо відсутності достатніх підстав для порушення кримінальної справи.
Так, підставами для порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_3 стали матеріали перевірки, проведеної прокуратурою Малиновського району м. Одеси, в тому числі й висновок № 85 експертного економічного дослідження, проведеного на підставі листа прокуратури Малиновського району м. Одеси від 10.07.2012 року.
Мотивуючи свою постанову, суд першої інстанції виходив з того, що вказане дослідження, в порушення Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», затвердженої наказом Міністерства Юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 року (далі Інструкція), проведено без дослідження оригіналів документів. Однак суд не вказав, який саме пункт Інструкції при цьому було порушено.
Згідно з п. 1.3. Інструкції - відповідно до чинного законодавства за дорученням правоохоронних органів, посадових осіб Державної податкової адміністрації України, Державної митної служби України, Державної виконавчої служби, на замовлення адвокатів, захисників та осіб, які самостійно захищають свої інтереси, та їх представників, нотаріусів банківських установ, страхових компаній, а також інших юридичних і фізичних осіб виконуються експертні дослідження, що потребують спеціальних знань та використання методів криміналістики і судової експертизи. Результати експертних досліджень викладаються в письмових висновках експертних досліджень згідно з чинним законодавством України.
Пункт 3.5. Інструкції, навпаки, дозволяє проводити експертизу (дослідження) за копіями об'єкта, його описами та іншими матеріалами, доданими до справи в установленому законодавством порядку.
Відповідно до матеріалів справи експертне дослідження проводилося судовим експертом Ліщинською Є.П., що діяла на підставі чинного свідоцтва № НОМЕР_1, виданого 27 жовтня 2011 року ЦЕКК Міністерства Юстиції України на право проведення економічних досліджень.
Суд не може погодитися й з доводами адвоката ОСОБА_2 про те, що не було законних підстав, а саме процесуального документу, для проведення економічного дослідження.
Так, відповідно до ч. 2 п. 1.8 Інструкції - підставою для проведення експертного дослідження є письмова заява (лист) замовника (юридичної або фізичної особи) з обов'язковим зазначенням його реквізитів, з переліком питань, які підлягають розв'язанню, а також об'єктів, що надаються. В даному випадку експертне економічне дослідження проводилося на підставі листа прокурора Малиновського району м. Одеси від 26.06.2012 року за № 16-3937 вих.12.
Крім того, слід зазначити, що двічі апеляційний суд Одеської області давав оцінку наявності приводів та достатніх підстав для порушення кримінальної справи, стосовно ОСОБА_3 в ухвалах від 03 жовтня 2012 року (а.с. 65) та від 12 грудня 2012 року (а.с. 88). В тому числі, апеляційною інстанцією вказано, що правильність кваліфікації злочину не є предметом розгляду при вирішенні судом питання про наявність приводів та підстав для порушення кримінальної справи.
Однак, суд першої інстанції не взяв до уваги рішення апеляційної інстанції, що призвело до незаконного та необґрунтованого рішення суду, а тому постанова Малиновського районного суду м. Одеси від 18 січня 2013 року підлягає скасуванню, а матеріали за скаргою адвоката ОСОБА_1, що діє в інтересах ОСОБА_3 - направленню на новий судовий розгляд до того ж суду першої інстанції в іншому складі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 377, 379, 382 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Одеської області,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси - задовольнити частково.
Постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 18 січня 2013 року про скасування постанови прокурора Малиновського району м.Одесси від 17.07.2012 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3 за ознаками злочину передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України скасувати.
Матеріали за скаргою адвоката ОСОБА_1, який діє в інтересах ОСОБА_3, на постанову прокурора Малиновського району м. Одеси від 17.07.2012 року про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_3 за ознаками злочину передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України направити до Малиновського районного суду м. Одеси на новий розгляд в іншому складі суду.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді апеляційного суду
Одеської області
О.О. Толкаченко П.І. Мастюк П.Д. Сахно
/підпис/ /підпис/ /підпис/