АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11- 799/06 Головуючий у 1-й інстанції: Копейка Т.О.
Категорія: ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.І
КК України Доповідач: Войтовський С.А.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Миколаївської області
у складі: головуючого - Ржепецького П.О. суддів - Маркової Т.О., Войтовського С.А. за участю прокурора- Данчука В.М. засудженого - ОСОБА_1
31 жовтня 2006 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 30 серпня 2006 року, яким
ОСОБА_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України, раніше судимий 07.09.2004 року Баштанським районним судом Миколаївської області за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений від покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням строком на 2 роки,
- засуджений за ст.307 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1\2 частини належного йому майна, за ст.309 ч.І КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_1 призначено 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією ст.71 частини належного йому майна.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбутє покарання за вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 07.09.2004 року і остаточно призначено ОСОБА_1 до відбування 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1\2 частини належного йому майна.
За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним в скоєні злочинів за слідуючих обставин.
На початку жовтня 2005 року на березі ставка в с.Новоолександрівка Баштанського району Миколаївської області ОСОБА_1 зірвав гілку дикоростучого куща конопель та переніс її в будинок за місцем проживання АДРЕСА_1, де висушив і подрібнив. Подрібнену коноплю він незаконно зберігав в сараї домоволодіння. Із частини подрібнених конопель за допомогою підручних засобів виготовив гашиш, який зберігав при собі в одязі без мети збуту для особистого вживання шляхом паління.
24 березня 2006 року в ході проведення оперативної закупки ОСОБА_1 за місцем свого проживання незаконно збув ОСОБА_2 особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс вагою в перерахунку на суху речовину З гр., який останній добровільно видав працівникам міліції.
В цей же день, тобто, 24 березня 2006 року під час проведення обшуку за вищевказаним місцем проживання ОСОБА_1 в сараї домоволодіння була виявлена та вилучена речовина рослинного походження, що має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканнабинол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом вагою 21,5 гр. Крім того, з кишені верхнього одягу ОСОБА_1 вилучена спресована речовина рослинного походження у висушеному стані, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - смолою каннабісу (гашиш) загальною вагою в перерахунку на суху речовину 1 гр. Вказані наркотичні засоби ОСОБА_1 незаконно придбав і зберігав для особистого вживання без мети збуту.
В апеляції засуджений ОСОБА_1 просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Вказує на те, що суд невірно встановив фактичні обставини справи, оскільки наркотичних засобів в нього не було, він їх не зберігав та не збував. Вважає, що протокол оперативної закупки наркотичних засобів складений з порушенням норм КПК. Оперативна закупка наркотичних засобів та обшук житла також були проведені з порушенням законодавства. Він в цей час знаходився в стані алкогольного сп'яніння і не розумів що відбувається. Вказує на те, що суд також однобічно розглянув справу і не допитав свідків ОСОБА_3, понятих ОСОБА_4, ОСОБА_5 та осіб, які продавали ОСОБА_3 і ОСОБА_2 спиртне на гроші видані працівниками міліції, що вплинуло на постановления незаконного вироку.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_1, який підтримав подану апеляцію, думку прокурора Данчука В.М., який просив залишити вирок без зміни, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого підлягає частковому задоволенню з скасуванням вироку і направленням справи прокуророві для проведення додаткового розслідування.
До таких висновків колегія суддів прийшла виходячи з наступного.
Як видно із матеріалів даної справи, у ній на порушення вимог ст.22 КПК України стосовно того, що слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, допущено однобічність, неповноту, а також неправильність досудового слідства та інші порушення кримінально-процесуального законодавства, які не тільки не були усунуті в судовому засіданні, але й суд у свою чергу допустив неповноту дослідження обставин справи й інші порушення вимог кримінально-процесуального закону, котрі роблять неправосудним постановлене у справі рішення.
Відповідно до ст.9 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" від 18.02.1992 року та згідно з п.1.2 Інструкції "Про порядок оперативної закупки наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", затвердженої 15.06.1995 року, у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. Без її заведення проведення оперативно-розшукових заходів забороняється.
У матеріалах же даної кримінальної справи відсутні відомості того, чи заводилась оперативно-розшукова справа щодо ОСОБА_1. На зворотній стороні постанови про проведення оперативної закупки наркотичних засобі є тільки надпис олівцем: "ІНФОРМАЦІЯ_2". Ким зроблений даний запис невідомо.
Крім того, відповідно до вимог п.4 ст.9-1 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" ведення оперативно-розшукових справ здійснюється щодо осіб, стосовно яких є дані про участь у підготовці або вчиненні злочину, в термін до шести місяців.
Із матеріалів справи вбачається, що висновки слідчих органів і суду про вчинення ОСОБА_1 зазначених дій ґрунтуються на даних оперативної закупки у нього наркотичної речовини та даних, одержаних під час обшуку його житла.
Постанова в.о. начальника ВБНОН УМВС України в Миколаївській області про проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_1 (хоча за паспортними даними він ОСОБА_1) датована 31.05.2005 року (а.с.5).
Оперативна закупка особою під псевдонімом ОСОБА_2, який за матеріалами справи придбав у ОСОБА_1 приблизно один сірниковий коробок каннабису і видав його працівникам міліції, була здійснена тільки 24.03.2006 року. Тобто, в порушення вищезазначених вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" оперативна закупка проводилась через десять місяців після винесення постанови про проведення оперативної закупки наркотичного засобу. Будь-які дані про продовження строку ведення оперативно-розшукової справи в матеріалах даної кримінальної справи відсутні.
Зазначені обставини не можуть не викликати певні сумніви у законності проведення такої оперативної закупки.
Не може не звернути на себе увагу і той факт, що за матеріалами цієї кримінальної справи, оперативна закупка наркотичного засобу у ОСОБА_1 була здійснена 24.03.2006 року о 13 год.40 хв. (при цьому час в протоколі виправлений), а обшук його житла проводився з 14 год. до 14 год.55 хв.
При цьому з пояснень закупника ОСОБА_2 слідує, що він прийшов до ОСОБА_1 24.03.2006 року о 8 годині ранку, разом з останнім і ОСОБА_3 вони вживали спиртні напої, які купили на гроші видані працівниками міліції. Потім він запропонував ОСОБА_1 продати йому каннабис, але той відмовився і вони вжили його разом шляхом куріння. Після цього ОСОБА_1 дав йому ще безоплатно приблизно один сірниковий коробок каннабису. Далі ОСОБА_1 ліг вдома спати, а він (ОСОБА_2) та ОСОБА_3 пішли до бару, де на гроші, видані працівниками міліції, які залишились, купили ще спиртне. Тільки після цього він повернувся в обумовлене місце і видав працівникам міліції речовину, яку придбав у ОСОБА_1.
В протоколі оперативної закупки також вказано, що ОСОБА_2 повернувся від ОСОБА_1 до працівників міліції через деякий час. Який саме час пройшов з моменту придбання наркотичного засобу і до його видачі невідомо. Поняті по цим обставинам поняті не допитані, а суд лише обмежився оголошенням їх показань на досудовому слідстві.
Згідно протоколів виїмки також вбачається, що гроші, видані працівниками міліції ОСОБА_2 для придбання наркотичного засобу в сумі 5 грн. були вилучені у ОСОБА_7 - особи, в якої ОСОБА_3 купив горілку та в сумі 8 грн. - в магазині "ІНФОРМАЦІЯ_3", у продавця ОСОБА_8, де ОСОБА_3 і ОСОБА_2 також купували спритне і продукти харчування. Однак, суд даних свідків не допитав, обмежившись лише допитом працівників міліції ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, які дали пояснення щодо обставин проведення обшуку в помешканні ОСОБА_1 При цьому свідки ОСОБА_9, ОСОБА_11 підтвердили, що ОСОБА_1 під час обшуку знаходився в стані алкогольного сп'яніння і його водили під руки. Вказаним обставинам суд оцінки не дав.
Зазначені вище обставини свідчать про те, що відразу після придбання ОСОБА_2 наркотичного засобу він його працівникам міліції не видав, проводив час в різних місцях, а тому викликає сумнів контрольованість працівниками міліції проведення оперативної закупки.
Належним чином не перевірені і доводи засудженого щодо його стану під час обшуку. Не з'ясовано де в цей час знаходились поняті та батько засудженого ОСОБА_12, який в судовому засіданні вказав, що в ході вказаної слідчої дії не встигав ходити разом з працівниками міліції, які вилучали наркотичні засоби в його помешканні.
За таких обставин і з урахуванням того, що зазначені порушення органами дізнання й досудового слідства вимог кримінально-процесуального закону, недоліки та упущення залишилися поза увагою суду першої інстанції, вирок щодо ОСОБА_1 як незаконний підлягає скасуванню, і оскільки у справі має бути проведено ряд слідчих дій, справа підлягає направленню на нове розслідування.
Під час нового розслідування повинні бути усунути зазначені вище порушення, недоліки й упущення, ретельно, всебічно, повно і об'єктивно досліджені обставини справи, перевірені вказані доводи ОСОБА_1 тощо, і в залежності від установленого, має бути прийняте рішення, яке б відповідало вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від ЗО серпня 2006 року відносно ОСОБА_1 скасувати.
Справу повернути прокуророві Баштанського району Миколаївської області для проведення додаткового розслідування.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_1 залишити тримання під вартою.