Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 лютого 2013 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Рівненської області в складі:
Головуючого: Квятковського А.С.
Суддів: Міщенко О.А., Іващука В. Я.
З участю прокурора: Іванціва М. Р.
Засудженого: ОСОБА_1
Захисника: ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Рівне у залі Апеляційного суду апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та засудженого ОСОБА_1 на вирок Радивилівського районного суду від 03 грудня 2012 року
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець
АДРЕСА_1гр.України, з вищою освітою, одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, раніше не судимий,
засуджений за ч.2 ст.368 КК України на п'ять років і шість місяців позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі з позбавленням права обіймати посади наділені владними та організаційно-розпорядчими функціями, чи займатися такою діяльністю в органах державної влади чи в органах місцевого самоврядування строком на три роки та з конфіскацією 1/2 частини належного йому особистого майна;
за ч.2 ст.15, ч.2 ст.368 КК України на п'ять років позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі з позбавленням права обіймати посади наділені владними та організаційно-розпорядчими функціями, чи займатися такою діяльністю в органах державної влади чи в органах місцевого самоврядування строком на три роки та з конфіскацією 1/2 частини належного йому особистого майна.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_1 призначено п'ять років і шість місяців позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі з позбавленням права обіймати посади наділені владними та організаційно-розпорядчими функціями, чи займатися такою діяльністю в органах державної влади чи в органах місцевого самоврядування строком на три роки та з конфіскацією 1/2 частини належного йому особистого майна.
За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним і засуджений за те, що будучи обраним депутатом Дубенської міської ради, відповідно рішення Дубенської міської ради №2 від 19.11.2010 року перебував на посаді голови постійної комісії з питань будівництва, землекористування та земельної реформи Дубенської міської ради, будучи службовою особою, представником влади та місцевого самоврядування, в силу виконання організаційно розпорядчих обов'язків, з корисливих спонукань, поєднуючи з вимаганням, одержав хабар.
Так, на початку березня 2011року ОСОБА_1 погодився на пропозиції ОСОБА_3 посприяти у виділенні земельної ділянки площею 0.1 га для будівництва і обслуговування житлового будинку в м. Дубно при умові передачі йому 2000 (дві тисячі) доларів США.
11 березня 2011 року біля 15год. поблизу Пенсійного фонду України в Дубенському районі, за адресою м. Дубно, вул. Шевченка, 27, перебуваючи в салоні автомобіля марки „Опель Вектра" н.з. НОМЕР_1, діючи умисно з корисливих мотивів поєднуючи із вимаганням отримав від ОСОБА_3 першу частину гршових коштів в сумі 8000 (вісім тисяч) гривень за сприяння у виділенні ОСОБА_3 земельної ділянки площею 0,1 га для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд в межах м.Дубно Рівненської області.
Продовжуючи свою злочинну діяльність 26 квітня 2011 року біля 13 год. 50хв. ОСОБА_1 перебуваючи в своєму службовому кабінеті діючи умисно з корисливих мотивів, поєднуючи із вимаганням, отримав від ОСОБА_3 другу частину хабара в сумі 8000 (вісім тисяч) гривень, за сприяння у виділенні ОСОБА_3 земельної ділянки площею 0,1 га для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд в межах м.Дубно і при цьому передав останньому витяг з рішенням Дубенської міської ради № 431 від 20 квітня 2011 року „Про надання дозволу ОСОБА_3 на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність" площею 0,1 га за адресою АДРЕСА_2.
Крім того, 26 квітня 2011 року біля 13 год. 50 хв. ОСОБА_1 перебуваючи в своєму службовому кабінеті, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, поєднуючи з вимаганням отримав від ОСОБА_3 першу частину раніше обумовленого хабара у вигляді грошових коштів в сумі 8000 (вісім тисяч) грн., за сприяння у виділенні ОСОБА_4 земельної ділянки площею 0,1 га для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд в межах м. Дубно. При цьому ОСОБА_1 висловив ОСОБА_3 протиправну вимогу про передачу йому другої частини хабара у вигляді грошових коштів у сумі 8000 (вісім тисяч) грн. після прийняття Дубенською міською радою відповідного рішення про виділення земельної ділянки, після чого був затриманий працівниками міліції на місці вчинення злочину.
В поданій апеляції прокурор, який приймав участь у справі вважає, що вирок Радивилівського районного суду необхідно змінити у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону. При цьому доводить, що суд вирішуючи питання щодо речових доказів не врахував того, що кошти ОСОБА_3 були вручені працівниками УДСБЕЗ УМВС України в Рівненській області для передачі хабароотримувачу ОСОБА_1 Тому, відповідно положень постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 №5 „Про судову практику у справах про хабарництво" вони підлягають поверненню в УМВС, а не конфіскації в доход держави.
Виходячи з наведеного просить вирок суду змінити, а речові докази повернути в УМВС України в Рівненській області.
Засуджений ОСОБА_1 в апеляції вважає вирок незаконним через неправильне застосування кримінального закону, та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. При цьому доводить, що суд у вироку не визначив, у чому саме полягало з його боку сприяння у виділенні ОСОБА_3 земельної ділянки. Посилаючись на зміст ст.368 КК вказує, що будь-яких дій, які зазначені у статті він не вчиняв і не міг вчиняти, оскільки він не є особою, яка вирішує питання щодо виділення земельних ділянок. До посадових осіб, в компетенцію яких входить вирішення цих питань він особисто не звертався, що підтверджено в суді показаннями свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та інших. Питання щодо земельних ділянок згідно Земельного Кодексу та Закону „Про місцеве самоврядування" вирішуються на засіданнях сесії міської ради після попереднього розгляду постійною комісією, на які він не міг впливати. Це підтверджується показами свідків, та проектом рішення №431 від 20.04.2011 року, де його підпис про відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_3 відсутній.
Також в апеляції зазначає, що суд кваліфікував його дій, як одержання хабара службовою особою, поєднане з вимаганням згідно ч.2 ст.368 КК України. Проте, на його думку, згідно висновків експертизи, йому (ОСОБА_1) в провокуючій формі нав'язували, спонукали та схиляли до вчинення протиправних дій. Вказує, що ці обставини підтверджує сам ОСОБА_3 Вважає, що кваліфікація дій суперечить матеріалам справи, як вчинення закінченого замаху на одержання хабара за виконання в інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням наданої влади та службового становища, поєднане з вимаганням хабара та вчинене повторно. Однак зазначає, що в записах його розмов із ОСОБА_3 міститься інформація про виділення двох земельних ділянок через довірену особу, на що останній в своїх показах вказав, що не знав про факт передачі коштів від його імені. Таким чином, у своїх діях він не вбачає ознак об'єктивної сторони складу злочину. А відтак не може бути застосована кримінальна відповідальність.
Виходячи з наведеного просить вирок суду скасувати, та постановити новий вирок, яким його виправдати.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора Іванціва М. Р. про залишення вироку без зміни та вирішенні питання про речові докази, змінивши рішення про їх конфіскацію в доход держави, пояснення ОСОБА_1 та захисника-адвоката ОСОБА_2 про скасування вироку та постановлення нового вироку і його виправдання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Обґрунтованість вироку означає, що викладені в ньому висновки суду мають відповідати фактичним обставинам справи та дослідженим в судовому засіданні доказам.
Крім того, постановляючи вирок, суд відповідно п.1 ст.324, ст. 334 КПК України має вирішити питання: чи мало місце діяння у вчиненні якого обвинувачується підсудний, а в мотивувальній частині вироку має зазначатись формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотиви злочину.
У даній справі ці вимоги закону судом порушені.
Як убачається з вироку, суд визнав доведеним винність ОСОБА_1 в одержанні хабара як службовою особою з використанням влади та службового становища поєднаного з вимаганням хабара за ч.2 ст.368 КК України ( в редакції 2001року) та як закінчений замах за одержання хабара в інтересах третіх осіб, поєднаний з вимаганням хабара, вчинений повторно за ч.2 ст.15 ч.2 ст.368 КК України ( в редакції 2001року).
За змістом ст.368 КК України та п.4 примітки до неї, передбачено настання відповідальності за одержання службовою особою хабара, поєднаного з вимаганням лише у тих випадках, коли ця службова особа вимагає його з погрозою вчинення чи не вчинення дій, що можуть заподіяти шкоди законним інтересам того, хто дає хабар, або умисно створити умови, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігти шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Таким чином, визначення законодавцем поняття вимагання передбачає, що ініціатором хабара є службова особа, пропозиція про хабар має характер вимоги (примусу), який підкріплюється відкритою погрозою або створенням умов щодо реальної небезпеки в реалізації особою своїх законних прав та інтересів і змушує його погодитись з вимогою хабарника, а дії чи бездіяльність, якими погрожує вимагач обумовлені його службовим становищем, і носять протиправний характер.
У даній справі, та з вироку суду не можна дійти висновку, у чому саме виразилось вимагання ОСОБА_1 хабара та за порушення яких законних прав чи інтересів ОСОБА_3 він його отримав.
Так, зі справи видно, що ОСОБА_3 на території Дубенського району, чи в м.Дубно не проживав, а був мешканцем м.Рівне. У вироку суд зазначив, що із загального списка заяв громадян на виділення земельних ділянок для житлового будівництва в м.Дубно за період з 14.05.2009 року по 01.04.2011року ОСОБА_3 з 11.03.2011 року значився під №564. За матеріалами справи це (т.1 а.с.182-186). Проте, як убачається з показань самого ОСОБА_3 в ході досудового слідства і в суді, він особисто заяв на отримання земельних ділянок у Дубенську міську раду не писав і не подавав. Зокрема він ствердив, що як мешканець м.Рівне вирішив отримати земельну ділянку для індивідуального будівництва в м.Дубно. З цим питанням він звернувся до ОСОБА_1, який під час зустрічі 4 березня 20011року показав йому дві ділянки і повідомив, що за їх отримання необхідно сплатити по 2000 доларів США. 11 березня 20011 року він зустрівся з ОСОБА_1 і передав йому в салоні автомобіля останнього марки „Опель-Вектра" як аванс 8 тис.грн. за вирішення питання про виділення земельної ділянки під будівництво, а також паспорт з ідентифікаційним кодом. Вже 26 квітня 2011 року в службовому кабінеті ОСОБА_1 він отримав рішення про виділення земельної ділянки на своє ім'я та передав йому 16 тис грн., з яких 8 тис. як решта суми за свою ділянку, інших 8 тис. грн.. з паспортом, кодом і дорученням - за отримання земельної ділянки на ім'я ОСОБА_4
Оскільки по справі встановлено, що черговість на отримання земельних ділянок визначена у Дубенському міськвиконкомі з 2009 року, суд мав з'ясувати та у вироку зазначити, яким чином і всупереч якому закону, чи нормативному акту діяв ОСОБА_1, надавши перевагу в отриманні визначеному у Дубенській міській раді порядку виділенні земельних ділянок ОСОБА_3, і які при цьому його (ОСОБА_3) законні права були порушені, або які умови було створено, за яких ОСОБА_3 був вимушений дати хабар, та як це питання про виділення йому земельної ділянки поза чергою узгоджується з порядком надання земельних ділянок громадянам.
Встановлення зазначених обставин має істотне значення для правильного вирішення справи, оскільки це впливає на правильність визначення кваліфікації дій за даний злочин, оскільки до статті 368 КК України внесено зміни, (останні з них 7.04.2011року та 18.09.2012року). У новій редакції Закону відповідальність за хабар поєднаний з вимаганням передбачена ч.3 ст.368 КК.
За таких істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, відповідно до вимог ст.369, 370 КПК України вирок підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.
При новому судовому розгляді, суду першої інстанції належить всебічно й повно дослідити наявні в справі докази в їх сукупності, в межах пред'явленого ОСОБА_1 обвинувачення, у відповідності з вимогами ст.275 КПК і дати їм належну юридичну оцінку, встановити які законні права особи були порушені або які умови було створено, за яких ОСОБА_3 був вимушений дати хабар. В залежності від встановленого визначитись з кваліфікацією дій ОСОБА_1 за змістом закону та згідно роз'яснень, які містяться у п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України „Про судову практику про хабарництво" від 26 квітня 2002 року. У випадку доведеності вини ОСОБА_1 в повному обсязі покарання визначити з дотриманням вимог ст.65 КК України.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати апеляційного суду: -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію засудженого ОСОБА_1 та прокурора, який брав участь у розгляді справи задовольнити частково.
Вирок Радивилівського районного суду від 03 грудня 2012 року відносно ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд.
Судді: Квятковський А. С.
Міщенко О. А.
Іващук В. Я.