У х в а л а

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2013 року колегія суддів судової палати Апеляційного суду м. Києва з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого - суддіПрисяжнюка О.Б.

суддівОдинця В.М., Бовтрук В.М.

за участю прокурораМінакової Г.О.

захисниківОСОБА_5, ОСОБА_6

представників потерпілихОСОБА_7, ОСОБА_8

засудженоїОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями засудженої ОСОБА_9, її захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_5 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Печерського районного суду м. Києва від 09 серпня 2012 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком:

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку м. Києва, українку, громадянку України, зсередньою освітою, заміжню, працюючу фахівцем контактного центру ПАТ «Київгаз», яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судиму,

засуджено: за ч. 4 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено, постановлено стягнути з засудженої на користь ОСОБА_10 453 тис. 800 грн. 00 коп. на відшкодування матеріальних збитків.

З метою забезпечення цивільного позову та конфіскації майна, залишено під арештом майно, яке належить ОСОБА_9 на праві приватної власності, а саме на АДРЕСА_1, та на АДРЕСА_2, на яке накладено арешт постановою старшого слідчого СУ ГУ МВС України в м. Києві від 05 вересня 2011 року.

По справі вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком, 05 грудня 2002 року, ОСОБА_9, маючи на меті вчинення корисливого, умисного злочину, тобто заволодіння шляхом шахрайства чужим майном, а саме квартирою АДРЕСА_3, перебуваючи в приміщенні Сьомої Київської державної нотаріальної контори за адресою: м. Київ, вул. Севастопольська, 5, ввела державного нотаріуса ОСОБА_11 в оману, шляхом внесення недостовірної інформації до заяв про отримання та вступ у спадщину про те, що вона є єдиним спадкоємцем за законом і єдиним претендентом на майно її померлого батька, ОСОБА_12. Дані заяви стали підставою для вступу у спадщину АДРЕСА_3.

Таким, чином, своїми діями ОСОБА_9 було заподіяно своїй матері, ОСОБА_13, матеріальну шкоду в розмірі 519 675, 00 грн., тобто ѕ вартості АДРЕСА_3.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на усунення перешкод в заволодінні вище вказаною квартирою, та її подальшого продажу, засуджена у грудні 2006 року звернулася до Дарницького районного суду м. Києва з цивільним позовом про усунення перешкод у користуванні даною квартирою шляхом виселення її матері.

Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 11 грудня 2006 року, ОСОБА_9 було відмовлено в задоволенні позову та задоволено зустрічний позов ОСОБА_13 про визнання частково недійсним свідоцтва про право на спадщину за законом та визнано за останньою право власності на ѕ АДРЕСА_3. Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 15 березня 2007 року рішення суду першої інстанції залишено в силі.

ОСОБА_9, достовірно знаючи про рішення Дарницького районного суду м. Києва і Апеляційного суду м. Києва, продовжуючи свої злочинні дії, з метою незаконного збагачення, діючи з корисливих мотивів, вчинила дії направлені на продаж вказаної квартири.

Так, на початку 2007 року, засуджена за посередництвом невстановленої слідством особи, розмістила в періодичному рекламному виданні «Авізо» об'яву про продаж квартири АДРЕСА_3. В цей же період часу ОСОБА_9 в БТІ м. Києва отримала документи щодо права власності останньої на дану квартиру.

В подальшому, засуджена ввела в оману подружжя ОСОБА_10 та їх представника ОСОБА_14, шляхом надання їм для ознайомлення документів щодо її вправа власності на квартиру, а саме свідоцтво про право на спадщину за законом та довідку про право власності на квартиру, отриману в БТІ м. Києва, при цьому не повідомляючи останніх про рішення Дарницького районного суду м. Києва і Апеляційного суду м. Києва, а також про відсутність згоди її матері на продаж зазначеної квартири.

20 квітня 2007 року, ОСОБА_9, перебуваючи в приміщенні офісу ТОВ «Сітікон» № 24 по вул. Інститутській, 22/7 в м. Києві, вчинила шахрайство відносно ОСОБА_15 шляхом введення її в оману завіривши останню, що перешкод для продажу квартири АДРЕСА_3 не має. Цього ж дня, засуджена уклала догорів купівлі-продажу, після чого отримала від подружжя ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 128 тис. доларів США, що згідно з курсом НБУ, станом на 20 квітня 2007 року, становило 646 400, 00 грн., що є особливо великим розміром.

В апеляції засуджена, просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальну справу щодо неї закрити за відсутністю складу злочину в її діях та просить зняти арешт з квартири АДРЕСА_1, а також з квартири АДРЕСА_2. В обґрунтування своїх вимог, засуджена зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив всі обставини справи та не оцінив всі зібрані докази в їх сукупності, в результаті чого прийшов до помилкового рішення про наявність в її діях ознак інкримінованого їй злочину. Так, ОСОБА_9 зазначає, що судом не було взято до уваги її особистих показів та показів свідків, які підтверджують ті обставини, що між нею та її матір'ю, ОСОБА_13, останнім часом були конфліктні стосунки, у зв'язку з чим вони прийшли до спільного рішення продажу квартири по вул. Ревуцького, а також те, що після продажу цієї квартири вона передала матері грошові кошти за її частину квартири, а саме 80 тис. доларів США. Також, засуджена наголошує, що поза увагою суду залишилися ті обставини, що нею були частково відшкодовані заподіяні збитки потерпілим ОСОБА_15.

За таких обставин, на думку апелянта, суд під час розгляду справи допустився однобічності та неповноти, у зв'язку з чим виніс незаконне і необґрунтоване рішення по справі.

В апеляції та поданих до неї доповненнях, захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_5, що діють в інтересах ОСОБА_9, також просять вирок суду скасувати, а провадження по кримінальній справі закрити за відсутністю в діях їх підзахисної ознак злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України. Зокрема, на думку апелянтів, ті правовідносини, що виникли між ОСОБА_9, ОСОБА_13 та ОСОБА_10 відносяться до цивільно-правових, а тому спір, який виник, необхідно вирішувати в порядку цивільного судочинства, а не кримінального. В свою чергу, як стверджують захисники, судом першої інстанції не було досліджено всіх обставин справи, не було надано відповідної оцінки всім зібраним доказам та постановлено вирок, який суперечить вимогам закону і базується на недостовірних та на недопустимих доказах по справі, оскільки зібрані докази не доводять вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Також, захисники наголошують, що суд при призначені покарання їх підзахисній, не в повній мірі врахував особу засудженої та безпідставно не визнав їй обставиною, що пом'якшує покарання, часткове відшкодування завданих збитків ОСОБА_10, а саме 192 тис. 600 грн.

Крім того, ОСОБА_6 просить зняти арешт з квартири АДРЕСА_1, а також з квартири АДРЕСА_2 оскільки вважає його незаконним, так як обидві квартири не належать засудженій, а перебувають у власності її родичів.

Також, захисники засудженої не погоджуються з вироком суду в частині задоволення цивільного позову, оскільки, як стверджують апелянти, в ході судового розгляду справи, потерпілий ОСОБА_10 вказував, що існує рішення Дарницького районного суду м. Києва у цивільній справі, яким було задоволено позовні вимоги по стягненню з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 453 800, 00 грн., у зв'язку з визнанням частково недійсним договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_3.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій засудженої, просить вирок суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_9 покарання, у зв'язку з його невідповідністю особі засудженої та тяжкості вчиненого злочину в наслідок м'якості. В обґрунтування своєї позиції прокурор зазначає, що судом першої інстанції при призначені покарання не враховано тяжкість вчиненого злочину, відсутність пом'якшуючих обставин, а також те, що засуджена своєї вини у вчиненому не визнає. За таких обставин, прокурор просить призначити ОСОБА_9 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та заперечував проти задоволення апеляцій засудженої і її захисників, засуджену ОСОБА_9, яка підтримала свою апеляцію та апеляцію своїх захисників і заперечувала проти задоволення апеляції прокурора, захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_5, що діють в інтересах ОСОБА_9, які підтримали свої апеляції і апеляцію засудженої та заперечували проти апеляцій прокурора, представників потерпілих, які заперечували проти задоволення апеляцій засудженої і її захисників та залишили на розсуд суду апеляцію прокурора, провівши часткове судове слідство та судові дебати, вислухавши останнє слово засудженої, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи поданих апеляцій, колегія суддів прийшла до висновку про те, що апеляції підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Не зважаючи на те, що справа була призначена до розгляду після вступу в законну силу нового Кримінального процесуального кодексу України, проте відповідно до розділу ХI «Перехідні положення» КПК України, дана справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому КПК України 1960 року.

Висновки суду першої інстанції з приводу вини засудженої у вчиненні інкримінованого їй злочину є цілком обґрунтованими та повністю підтверджуються зібраними по справі доказами, а саме:

- даними, які містяться в протоколі очної ставки між ОСОБА_9 та ОСОБА_14 від 27 вересня 2011 року;

- даними, які містяться в протоколі очної ставки між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від 27 вересня 2011 року;

- даними, які містяться в протоколі огляду оригіналів договору від 20 квітня 2007 року купівлі-продажу АДРЕСА_3, який укладено між ОСОБА_9 та ОСОБА_15, відповідно до якого ОСОБА_9 продала вказану квартиру ОСОБА_15 на підставі свідоцтва про право на спадщину за заповітом. При цьому, вказавши в договорі купівлі-продажу, що зазначена квартира на момент його укладення ніким не відчужена, в спорі і під заставою не перебуває, судових спорів щодо неї не ведеться, прав щодо неї у третіх осіб немає, як вклад до статутного фонду юридичних осіб вона не передана, будь-яких прав у третіх осіб в тому числі малолітніх та неповнолітніх щодо квартири не має.

- даними, які містяться в протоколі огляду заяви від 25 квітня 2002 року про видачу свідоцтва про право на спадщину за законом, відповідно до якого ОСОБА_9 звернулася із заявою до Сьомої Київської державної нотаріальної контори з проханням про видачу їй свідоцтва про право на спадщину за законом та у якій ОСОБА_9 вказала, що крім неї інших спадкоємців на майно її померлого батька не має;

- даними, які містяться в рішенні Дарницького районного суду м. Києва відповідно до якого за ОСОБА_13 визнано право власності на ѕ квартири АДРЕСА_3;

- даними, які містяться в ухвалі Апеляційного суду м. Києва, про відхилення апеляційної скарги ОСОБА_9 щодо виселення ОСОБА_13 з квартири АДРЕСА_3;

- даними, які містяться в заяві ОСОБА_9 від 25 квітня 2002 року про видачу їй свідоцтва про право на спадщину за законом;

- даними, які містяться в висновку почеркознавчої експертизи № 10488/11 від 20 жовтня 2011 року;

- поясненнями свідка ОСОБА_14, з яких вбачається, що вона працює ріелтором в ТОВ «Сітікон». 20 квітня 2007 року був укладений договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_3 між засудженою та ОСОБА_15 під час укладення якого ОСОБА_9 не повідомляла, що квартира перебуває у судових спорах. Через декілька днів після укладення договору приїхавши до вказаної квартири за ключами вона зустрілася з жінкою, яка представилася матір'ю ОСОБА_9 і повідомила, що є законним власником квартири, на підтвердження чого надала судове рішення.

- поясненнями свідка ОСОБА_11, з яких вбачається, що вона працювала державним нотаріусом Сьомої Київської державної нотаріальної контори в м. Києві та оформляла спадщину після смерті ОСОБА_12 на його дочку ОСОБА_9, яка звернулася до неї як до державного нотаріуса з відповідними заявами, в яких засуджена самостійно вказала, що є єдиним спадкоємцем. Даний факт свідок не перевіряла, оскільки це не входило до її обов'язків. Крім того, в 6-ти місячний термін і пізніше ніхто крім ОСОБА_9 з заявою на оформлення даної спадщини не звертався.

Дані докази по справі судом першої інстанції будо досліджено та відповідно оцінено. Крім того, судом першої інстанції було досліджено та надано оцінку і поясненням потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_13 та інших свідків по справі: подружжя ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23

За тиках обставин, посилання засудженої та її захисників в поданих апеляціях з приводу того, що судом першої інстанції під час розгляду справи було допущено однобічність і неповноту, оскільки ним безпідставно не було взято до уваги показання тих свідків, які свідчили на корить ОСОБА_9, а також посилання апелянтів про те, що матеріали справи не містять прямих доказів вини засудженої, на думку колегії суддів є безпідставними.

Доводи апелянтів з приводу того, що ОСОБА_9 після продажу квартири передала ОСОБА_13 80 тисяч доларів США, як плату за її частину квартири, не підтверджуються матеріалами справи, ті свідки, на яких посилається засуджена та її захисники, прямо не вказують, що вони безпосередньо бачили як ОСОБА_9 передала гроші своїй матері.

Що стосується свідка ОСОБА_16, який зазначає, що бачив як засуджена передала потерпілій гроші, то колегія суддів ставиться критично до його пояснень оскільки його показання містять протиріччя. Так, ОСОБА_16 в судовому засіданні суду першої інстанції спочатку пояснив, що був присутнім при передачі грошей, однак яка точно сума була передана йому не відомо, лише зі слів засудженої від дізнався, що ОСОБА_9 віддала ОСОБА_13 80 тисяч доларів САШ. Про те, пізніше він заявив, що перед тим, як передати потерпілій гроші він перерахував їх особисто і там було 80 тисяч доларів САШ (т. 3 а.с. 175-1980).

Також, судом першої інстанції було розглянуто питання з приводу наявності підстав для накладення арешту на майно та з метою забезпечення цивільного позову і конфіскації майна, суд першої інстанції залишив в силі постанову старшого слідчого СУ ГУ МВС України в м. Києві Козлова Р.О. від 05 вересня 2011 року, якою накладено арешт на квартиру АДРЕСА_2 та на квартиру АДРЕСА_1.

Також, колегія суддів не погоджується з доводами апеляцій захисників і прокурора з приводу того, що вирок суду є незаконним і необґрунтованим в частині призначеного ОСОБА_9 покарання.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції під час призначення покарання дотримався вимог ст. 65 КК України.

Так, призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд врахував тяжкість вчиненого нею злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких, особу засудженої, яка до кримінальної відповідальності притягується вперше, позитивно характеризується, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, стан її здоров'я, вік та позицію засудженої, яка просила вибачення у потерпілого ОСОБА_10, а також свою вину у вчиненому злочині не визнала.

Також судом було встановлено відсутність обставин, що обтяжують та пом'якшують покарання.

За таких обставин, колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянтів з приводу того, що призначене засудженій покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженої, як в наслідок м'якості, так в наслідок і надмірної суворості.

Колегія суддів відхиляє доводи захисників засудженої з приводу того, що їх підзахисній безпідставно не було визнано обставиною, яка пом'якшує покарання, часткове відшкодування матеріальних збитків, а саме 192 тис. 600 грн., оскільки в ході судового слідства було встановлено, що ОСОБА_9 відшкодувала ОСОБА_10 фактично лише 31тис. грн., що в порівняні з основним розміром збитків, є незначною сумою.

За таких обставин, на думку колегії суддів, судом першої інстанції було дотримано вимоги чинного законодавства, щодо загальних засад призначення покарання.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами захисників з приводу того, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині задоволення цивільного позову, оскільки відповідно до рішення Дарницького районного суду м. Києва від 19 червня 2012 року цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_9 з приводу цього ж питання було задоволено та постановлено стягнуто з останньої на користь ОСОБА_10 453 800 грн.

За таких обставин апеляції засудженої ОСОБА_9, її захисників та прокурора підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 365, 366, КПК України 1960 року та розділом ХI «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А :

Апеляції засудженої ОСОБА_9, захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_5, в інтересах ОСОБА_9, та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 09 серпня 2012 року, яким ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, скасувати в частині задоволення цивільного позову.

В решті вирок суду залишити без змін.

С у д д і :

ПрисяжнюкО.Б. ОдинецьВ.М. Бовтрук В.М.