УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №285/5481/12-к Головуючий у 1-й інст. Сусловець М.Г.
Категорія ст. ст. 289 ч.2, 186 ч.2 КК України Доповідач Михайловський В. І.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 березня 2013 року апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого - судді Михайловського В.І.
суддів: Широкопояса Ю.В., Жизневського Ю.В.
з участю прокурора: Семенька П.М.
засудженого: ОСОБА_1,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Житомира кримінальну справу за апеляцією з доповненнями прокурора Новоград - Волинської міжрайонної прокуратури на вирок Новоград - Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 17 січня 2013 року щодо ОСОБА_1,
встановив:
Цим вироком
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Новоград - Волинський Житомирської області, громадянина України, розлученого, маючого на утриманні двоє неповнолітніх дітей, проживаючого АДРЕСА_2, зареєстрованого АДРЕСА_1, працюючого майстром ТОВ "Техна" м. Новограда - Волинського, раніше судимого: - 11.06.2012 року Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч.1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., судимість не погашена,-
засуджено: за ст. 289 ч.2 КК України на - 5 (п'ять ) років позбавлення волі без конфіскації всього особистого майна, за ст. 186 ч.2 КК України на - 4(чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено - 5 (п'ять ) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено засудженого від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на - 3 (три) роки.
Згідно ст. 76 п. 2, 3,4 КК України покладено обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу КВІ; повідомляти органи КВІ про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з'являтись для реєстрації в органи КВІ.
Запобіжний захід змінено до вступу вироку в законну силу: з взяття під варти - на підписку про невиїзд.
Стягнуто на користь потерпілої ОСОБА_2 - 12 000 грн. матеріальної шкоди.
Стягнуто на користь НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області -220 грн. 68 коп. за проведення хімічної експертизи.
Речові докази: легковий автомобіль НОМЕР_1 - залишено ОСОБА_3
Арешт, накладений на майно ОСОБА_1 на 1/5 частини квартири по АДРЕСА_1 - залишено до вирішення питання про стягнення коштів за позовом ОСОБА_2
Згідно змісту вироку суду, 06.08.2012 року ОСОБА_1, перебуваючи в подвір'ї будинку АДРЕСА_3, помітив на шиї ОСОБА_2 золоті вироби, які вирішив відкрито викрасти. Зайшовши до першого під'їзду вказаного будинку вслід за потерпілою, шляхом ривка правою рукою зірвав із шиї потерпілої золоті вироби на загальну вартість-12 000 грн., з місця злочину зник, а майном розпорядився на власний розсуд.
30.08.2012 року близько 7 год. 30 хв. ОСОБА_1, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння та знаходячись по АДРЕСА_4 біля подвір'я будинку ОСОБА_4, побачив легковий автомобіль марки " ВАЗ - 21043" НОМЕР_1, який належить ОСОБА_5, підійшовши до транспортного засобу, побачивши, що дверцята даного автомобіля не зачинені, впевнившись, що його дії залишаються непоміченими, відкрив передні водійські дверцята, сів в автомобіль та за допомогою ножа запустив двигун, залишив місце події, таємно викравши вищевказаний автомобіль потерпілого ОСОБА_5
В апеляції з доповненнями прокурор просить вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду від 17 січня 2013 року відносно ОСОБА_1 скасувати. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним та призначити міру покарання за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 (п'ять ) років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 ( чотири ) роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання - 5 (п'ять ) років позбавлення волі без конфіскації майна. Змінити запобіжний захід ОСОБА_1 на тримання під вартою, взявши під варту в залі суду.
В обґрунтування апеляції з доповненнями прокурор посилається на те, що судом належним чином не враховано, що вчинені ОСОБА_1 злочини відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких, засуджений раніше судимий за вчинення корисливого злочину, має не зняту та не погашену судимість, повторно вчинив злочин проти власності та проти безпеки руху і експлуатації транспорту. Матеріальна шкода потерпілій в розмірі 12000 грн. не відшкодована.
Апелянт також вважає, що судом першої інстанції безпідставно відповідно до ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням. Прокурор просить також виключити з вступної частини вироку дані про хворобу засудженого ОСОБА_1, а з мотивувальної частини - пом'якшуючу вину обставину: добровільне відшкодування збитків.
Адвокат засудженого ОСОБА_6 подав заперечення на апеляцію прокурора в яких посилається на те, що доводи апеляційної скарги є безпідставними, необґрунтованими, упередженими та вона не підлягає задоволенню, а вирок Новоград - Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 17 січня 2013 року просить залишити - без зміни.
В обґрунтування заперечень адвокат ОСОБА_6 посилається на те, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідив всі обставини справи, призначивши покарання його підзахисному в межах санкції ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 289 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням та іспитовим терміном, що є справедливим як по відношенню до засудженого так і до його сім'ї, а також і самих потерпілих.
Заслухавши доповідача по справі, прокурора, який підтримав подану апеляцію з доповненнями з наведених мотивів, засудженого ОСОБА_1, який заперечував проти задоволення апеляції прокурора, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, обговоривши доводи апеляції та вивчивши справу, апеляційний суд вважає, що апеляція прокурора з доповненнями підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини засудженого ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 289 ч. 2, 186 ч.2 КК України, за які його засуджено, при викладених у вироку обставинах, обґрунтовані сукупністю досліджених у судовому засіданні та викладених у вироку доказах. Ці висновки суду, як і кваліфікація дій засудженого ОСОБА_1 за ст. ст. 186 ч.2, 289 ч.2 КК України будь -ким з можливих апелянтів не оспорюються.
Разом з тим, призначене судом першої інстанції покарання засудженому ОСОБА_1 слід вважати надто м'яким та несправедливим, призначеним без належного врахування вимог ст. 65 КК України.
З мотивувальної частини вироку суду вбачається, що, призначаючи покарання, суд належним чином не врахував ступені тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжких злочинів, даних про особу винного ОСОБА_1, який раніше притягався до кримінальної відповідальності та засуджувався за вчинення корисливого злочину, фактично не відбувши покарання, знову вчинив повторно два тяжких злочини, один з яких - у стані алкогольного сп'яніння.
Зазначені обставини справи судом першої інстанції належним чином враховані не були.
А тому, що стосується звільнення засудженого ОСОБА_1 від призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, то, на думку апеляційного суду, застосування судом першої інстанції ст.ст. 75,76 КК України є безпідставним та не в повній мірі відповідає загальним засадам призначення покарання.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 вчинив два злочини, які мають підвищену суспільну - небезпеку. Апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість застосування до засудженого ОСОБА_1 положень ст.ст. 75, 76 КК України та звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням є непереконливим, насамперед, з огляду на фактичні обставини справи: засуджений, ОСОБА_1 раніше судимий 11.06.2012 року Новоград - Волинським міськрайонним судом за вчинення корисливого злочину, маючи не зняту та не погашену судимість, належних висновків не зробив, повторно вчинив злочин проти власності та проти безпеки руху і експлуатації транспорту, в стані алкогольного сп'яніння. Вчинений засудженим злочин, передбачений ст.ст. 289 ч.2, 186 ч.2 КК України, відповідно до ст. 12 КК України, належить до категорії тяжких. Не зважаючи на те, що суд зазначив це у вироку, але фактично не врахував ступені тяжкостіта суспільної небезпеки вчинених злочинів.
За таких обставин, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи, викладені в апеляції прокурора про те, що призначене засудженому ОСОБА_1 покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м'якості, у зв'язку з чим постановлений щодо нього вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню. У цьому зв'язку апеляційний суд вважає за необхідне постановити новий вирок, яким засудженому ОСОБА_1 повинно бути призначено лише реальне покарання у виді позбавлення волі.
Призначаючи міру і вид покарання засудженому ОСОБА_1, апеляційний суд враховує те, що ОСОБА_1 повністю визнав себе винним у вчиненні злочинів та щиро розкаявся, фактично утримує дружину та двох малолітніх дітей, має постійне місце роботи та проживання, де характеризується з позитивної сторони, починаючи з моменту вчинення злочину - 06.08.2012 року та по даний час до будь -яких видів відповідальності не притягався, тяжко хворіє важкими, хронічними хворобами.
Апеляційний суд також враховує часткове відшкодування засудженим ОСОБА_1 потерпілій ОСОБА_2 заподіяних матеріальних збитків, а також відсутність будь - яких негативних наслідків після вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України, оскільки викрадений автомобіль був повернутий власнику неушкодженим, майже одразу після вчинення злочину.
Наведені обставини справи апеляційний суд вважає такими, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому, з урахуванням особи винного, суд вважає за можливе, визначаючи засудженому ОСОБА_1 покарання у місцях позбавлення волі, застосувати ст. 69 КК України, як відносно основного так і відносно додаткового покарання та призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкціями ст.ст. 289 ч.2, 186 ч.2 КК України.
Частково задовольняючи апеляцію прокурора, суд вважає за можливе виключити з вступної частини вироку дані про хворобу засудженого ОСОБА_1
Разом з тим, апеляційний суд вважає необґрунтованим вимоги прокурора щодо необхідності виключення з мотивувальної частини вироку пом'якшуючу покарання обставину - добровільне відшкодування збитків, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, а саме: змісту протоколу судового засідання від 17.01.2013 року під час судового слідства у суді 1-ї інстанції, потерпіла ОСОБА_2 будь-яких матеріальних претензій до ОСОБА_1 не мала та просила його суворо не карати. Сам засуджений ОСОБА_1 під час апеляційного розгляду справи пояснив, що в даний час частково відшкодував потерпілій заподіяну матеріальну шкоду на суму 9 000 ( дев'ять) тисяч грн. та вона не заявляє у даний час до нього будь-яких матеріальних вимог.
Зазначені обставини справи будь -якими реальними доказами апелянтом в судовому засідання спростовані не були.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 365, 366, 378 КПК України, апеляційний суд, -
з а с у д и в:
Апеляцію з доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Новоград - Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 17 січня 2013 року щодо ОСОБА_1 в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок, яким призначити засудженому ОСОБА_1 покарання:
- за ст. 289 ч. 2 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України,- 3 (три) - роки позбавлення волі без конфіскації майна, яке є власністю засудженого.
- за ч. 2 ст. 186 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, - 2 (два) роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити засудженому ОСОБА_1 покарання - 3 (три) роки позбавлення волі без конфіскації майна.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_1 змінити: з підписки про невиїзд на взяття під варту, взявши його під варту в залі суду.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_1 рахувати з 26 березня 2013 року, зарахувавши йому у строк відбуття покарання час тримання під вартою: з 30.08.2012 року по 17.01.2013 року.
Стягнути з засудженого ОСОБА_1 на користь потерпілої ОСОБА_2 у відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди 12000 (дванадцять тисяч) грн.
Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на певну хворобу засудженого ОСОБА_1
В решті вказаний вирок залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, через апеляційний суд Житомирської області протягом одного місяця з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_1 в цей же строк з моменту вручення йому копії вироку.
Судді: