У х в а л а
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 лютого 2013 року колегія суддів судової палати Апеляційного суду м. Києва з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого - суддіПрисяжнюка О.Б.
суддівОдинця В.М., Глиняного В.П.
за участю прокурораГорбань В.В.
захисниківОСОБА_5,ОСОБА_6
засудженихОСОБА_7,ОСОБА_8, ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 14 листопада 2012 року,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком:
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, українця, громадянина України, зсередньою освітою, одруженого, має двох неповнолітніх дітей, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,
засуджено: за п. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 289 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю;
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженця м. Києва, українця, громадянина України, зсередньою освітою, одруженого, має двох неповнолітніх дітей, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2, в силу ст. 55 КК України (в редакції 1960 року) раніше не судимого,
засуджено: за п. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 289 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю;
ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 та проживає в АДРЕСА_4, раніше не судимого,
засуджено: за п. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 289 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю;
По справі вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили організацію та керування підготовкою незаконним заволодінням транспортним засобом «Лексус LX-570», д.н.з. НОМЕР_1, що належить ОСОБА_10, а ОСОБА_9 здійснив пособництво у цьому, за попереднью змовою групою осіб, за наступних обставин.
Так, у липні 2009 року, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8, достовірно знаючи про те, що у ОСОБА_10 у власності знаходиться автомобіль «Лексус LX-570», вирішили заволодіти ним. З метою реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_7 та ОСОБА_8, знаходячись у спортивному клубі «Восход», який розташований в м. Києві по вул. Бориспільській, 8, достовірно знаючи про те, що їх знайомий ОСОБА_9 пітримує дружні стосунки з родиною ОСОБА_10, запропонували останньому взяти участь у заволодінні вказаним автомобілем. При цьому, ОСОБА_7 пообіцяв ОСОБА_9 грошову винагороду у розмірі 3000 доларів США за участь у вчинені вказаного злочину. Так, роль ОСОБА_9 полягала у тому, що він мав інформувати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про час руху і місцезнаходження вказаного автомобіля. На дану пропозицію ОСОБА_9 погодився, чим вступив з останніми в попередню злочинну змову. Після цього, ОСОБА_7 наказав ОСОБА_9 придбати мобільний телефон та сім картку оператора мобільного зв'язку для того, щоб зв'язуватися за допомогою вказаного телефону виключно з ним та ОСОБА_8, що ОСОБА_9 було виконано.
Пізніше, ОСОБА_7, дізнався від ОСОБА_9, про те, що автомобілем, яким вони вирішили незаконно заволодіти, за дозволом ОСОБА_10, у його відсутність користується рідний брат дружини, ОСОБА_11 У зв'язку з цим, вони розробили план, згідно з яким ОСОБА_9 мав запросити ОСОБА_11 на вказаному автомобілі до ресторану «Волшебная лампа», що розташований по вул. Велика Васильківська (Червоноармійська), 47 що в м. Києві. Також, ОСОБА_7 пояснив ОСОБА_9, що заплановане треба вчинити протягом 10 днів та наказав останньому зателефонувати йому, коли ОСОБА_11 погодиться поїхати у ресторан на автомобілі ОСОБА_10
27 липня 2009 року, ОСОБА_9, реалізуючи злочинний умисел, запросив ОСОБА_11 до ресторану «Волшебная лампа», та приблизно о 21 годині повідомив про це ОСОБА_7 і ОСОБА_8
В свою чергу останні, отримавши повідомлення від ОСОБА_9, діючи відповідно до раніше узгодженого плану, повідомили про це інших не встановлених слідством осіб та у цей же день прибули до вказаного ресторану приблизно о 21 год. 50 хв. Діючи узгоджено з ОСОБА_9 та між собою, ОСОБА_7 та невстановлені слідством особи за допомогою електронного приладу для розблокування сигналізації та доступу до комп'ютерної мережі автомобіля, намагалися відімкнути сигналізацію та відчинити дверцята вказаного автомобіля, який був припаркований біля ресторану. ОСОБА_9 в цей час знаходився у приміщенні ресторану, де відволікав увагу ОСОБА_11, а ОСОБА_8 - знаходився поряд з рестораном та спостерігав за оточуючою обстановкою, щоб у разі виникнення небезпеки попередити про це ОСОБА_7 та невстановлених слідством осіб.
У зв'язку з тим, що ресторан «Волшебная лампа» розташований у подвальному приміщенні, що заважало спрацювати електронному приладу для розблокування сигналізації та доступу до комп'ютерної мережі автомобіля, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зв'язалися з ОСОБА_9 за допомогою мобільного телефону та проінформувавши його про причини зміни злочинного плану, дали вказівку перемінити місце відпочинку, створивши таким чином зручні умови ОСОБА_7, ОСОБА_8 та іншим невстановленим слідством особам для доведення їх злочинного плану до кінця.
ОСОБА_9, під вигаданим приводом запропонував ОСОБА_11 поїхати з ресторану «Волшебная лампа». Не здогадуючись про дійсні наміри ОСОБА_9, ОСОБА_11, на його пропозицію погодився, і вони разом на автомобілі «Лексус LX-570» направилися до ресторану «Рішельє», який розташований по вул. Велика Васильківська (Червоноармійська), 23 в м. Києві, про що ОСОБА_9, згідно своєї ролі та розробленого плану, повідомив ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за допомогою мобільного телефону, створивши таким чином останнім сприятливі умови для заволодіння вказаним автомобілем.
27 липня 2009 року приблизно о 23 годині 45 хвилин, ОСОБА_7 та невстановлена слідством особа, прибувши до ресторану «Рішельє», зайшли в приміщення ресторану, де за допомогою електронного приладу для розблокування сигналізації та доступу до комп'ютерної мережі автомобіля, відімкнули сигналізацію та відчинили дверцята автомобіля «Лексус LX-570, який знаходився на паркувальному майданчику біля вказаного ресторану. ОСОБА_9 в цей час відволікав увагу ОСОБА_11 від дій ОСОБА_7 та невстановлених слідством осіб, а ОСОБА_8 - знаходився поряд з рестораном та спостерігав за оточуючою обстановкою, щоб у разі виникнення небезпеки повідомити про це.
Відімкнувши сигналізацію та відчинивши дверцята автомобіля, невстановлена слідством особа вийшла з приміщення ресторану, сіла до салону автомобіля, і, приблизно о 00 годині 05 хвилин 28 липня 2009 року, виїхала з паркувального майданчику.
Таким чином, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та невстановлені слідством особи при пособництві ОСОБА_9 за попередньою змовою, заволоділи автомобілем «Лексус LX-570», д.н.з., НОМЕР_2, що належить ОСОБА_10, вартістю 1 мільйон 73 тисячі 524 гривні, після чого з місця вчиненого злочину втекли.
В апеляції засуджені ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, вважають вирок суду незаконним та необґрунтованим в частині призначеного їм покарання. Так, на думку засуджених суд першої інстанції, під час розгляду справи не дотримався вимог ст. 65 КК України, та призначив їм покарання, яке не відповідає характеру вчиненого злочину та особам винних в наслідок його надмірної суворості.
Зокрема:
ОСОБА_7 в поданій апеляції зазначає, що суд першої інстанції при призначенні йому покарання не в повній мірі врахував те, що до кримінальної відповідальності він притягується вперше, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, має постійне місце проживання і реєстрації, позитивно характеризується, тяжких наслідків від вчинених ним дій не настало, а також те, що на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
ОСОБА_8 в поданій апеляції зазначає, що йому при призначенні покарання суд першої інстанції належно не врахував наявність постійного місця проживання і реєстрації, задовільну характеристику, відсутність тяжких наслідків від вчиненого злочину, наявність постійного місця роботи, а також відсутність перебування на обліку у лікаря нарколога та психіатра.
ОСОБА_9 в поданій апеляції зазначає, що йому при призначенні покарання суд першої інстанції належно не врахував відсутність тяжких наслідків від вчиненого злочину, позитивну характеристику за попереднім місцем навчання, диплом за участь в змаганнях по футболу, наявність батька учасника ліквідації ЧАЕС, а також те, що на обліку у лікаря нарколога та психіатра він не перебуває та має батьків, які є інвалідами другої групи.
Крім того, засуджені наголошують, що свою вину у вчиненому злочині вони визнали повністю та щиро розкаялися.
Також, апелянтами зазначається, що Печерським районним судом м. Києва не було взято до уваги ті обставини, що за вчинення інкримінованого їм злочину, їх, ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 22 липня 2011 року було призначено покарання у вигляді обмеження волі строком на 5 років, яке вони відбули у відповідності до норм кримінально-виконавчого права.
До того ж, в поданих апеляціях, вказується на те, що при встановлені ряду обставин, що пом'якшують покарання, судом першої інстанції не було обговорено можливості застосування до них положень ст. 69 КК України.
За таких обставин, засуджені просять вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, пом'якшивши їм покарання, врахувати вимоги ст. 69 КК України та застосувати по відношенню до них положення ст. 75 КК України.
В апеляції прокурор, просить вирок суду скасувати, а матеріали справи повернути до суду першої інстанції на новий судовий розгляд. В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки судом першої інстанції під час його винесення було істотно порушено вимоги кримінально-процесуального законодавства, а саме при перекваліфікації дій засуджених з ч. 3 с. 289 КК України на ч. 2 ст. 289 КК України, судом безпідставно виключено з об'єму обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку, як завдання потерпілому великої матеріальної шкоди, зазначивши про те, що автомобіль було повернуто потерпілому ще під час досудового слідства. Про те, як стверджує прокурор, потерпілий на повернення автомобіля поніс витрати в розмірі 45 тисяч доларів США, що судом не було враховано належним чином. Дані обставини, на думку прокурора, також вплинули на те, що суд першої інстанції призначив засудженим покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину і особам засуджених в наслідок м'якості.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та просив її задовольнити, а також заперечував проти задоволення апеляцій засуджених, засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, які підтримали подані ними апеляції і заперечували проти апеляції прокурора, захисника ОСОБА_5, що діє в інтересах ОСОБА_9, який підтримав апеляцію свого підзахисного та просив її задовольнити, а також просив залишити без задоволення апеляцію прокурора, захисника ОСОБА_6, який діє в інтересах засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8, який просив задовольнити апеляцію своїх підзахисних, та заперечував проти задоволення апеляції прокурора, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово засуджених, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи поданих апеляцій, колегія суддів прийшла до висновку про те, що апеляції не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Незважаючи на те, що справа була призначена до розгляду після вступу в законну силу нового Кримінального процесуального кодексу України, проте відповідно до розділу ХI «Перехідні положення» КПК України, дана справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому КПК України 1960 року.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини засуджених у вчиненні інкримінованих їм злочинів, за обставин, викладених у вироку, є правильним та ґрунтується на зібраних і належним чином досліджених у суді першої інстанції доказах і в цій частині вирок суду не оспорюється.
Що стосується доводів прокурора з приводу того, що суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії засуджених з ч. 3 ст. 289 КК України на ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки потерпілий при поверненні автомобіля, яким незаконно заволоділи засуджені, поніс витрати в розмірі 45 тисяч доларів США, на що, на думку прокурора, суд першої інстанції не звернув уваги, то колегія вважає їх необґрунтованими.
Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», при вирішенні питання про те, чи були збитки реальними, необхідно виходити з положень п. 1 ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України, де зазначено, що такими збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, що вона зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права. Якщо сума відповідних витрат менша, від зазначеної у п. 3 примітки до статті, така кваліфікуюча ознака, як заподіяння значної або великої шкоди відсутні. У разі пошкодження в наслідок дій винної особи окремих деталей, вузлів, агрегатів транспортного засобу, розмір реальних збитків необхідно визначати виходячи з вартості запасних частин і відновлювального ремонту.
З матеріалів справи вбачається, що викрадений автомобіль був повернутий потерпілому ще під час досудового слідства без значних механічних пошкоджень. На ремонт повернутого автомобіля, потерпілим ОСОБА_10 було витрачено 14 451 грн., що підтверджується наданим актом проведення ремонтних робіт автомобіля «Лексус LX-570», д.н.з., НОМЕР_2 (т.1 а.с. 271, 272-274). Розмір витрат, які поніс потерпілий на відновлювальний ремонт, відповідно до п. 3 примітки ст. 289 КК України, не є великою або значною шкодою.
Ті обставини, що ОСОБА_10 на повернення свого автомобіля поніс витратити в розмірі 45 тисяч доларів США, то вони не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи. Пояснення самого потерпілого з приводу того, що він заплатив вище зазначену суму грошових коштів для того щоб повернути викрадений автомобіль, не мають документального підтвердження.
Крім того, потерпілий в своїх поясненнях заявив, що дану суму йому було повернуто родичами ОСОБА_9 та гроші затрачені ним на ремонт автомобіля, а тому він ніяких претензій матеріального характеру не має (т. 1 а.с. 268-270). Також, прокурор відмовився змінювати пред'явлене обвинувачення в суді першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно перекваліфіковано дії засуджених з ч. 3 ст. 289 КК України на ч. 2 ст. 289 КК України, а тому не вбачає підстав для скасування вироку суду і повернення матеріалів кримінальної справи на новий судовий розгляд, як просить про це прокурор.
Разом з тим, колегія суддів не погоджується із доводами поданих апеляцій з приводу того, що вирок суду є незаконним і необґрунтованим в частині призначеного покарання засудженим.
Так, ст. 65 КК України передбачено, що суд призначаючи покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчиненню нових злочинів.
Суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення покарання та врахував всі обставини, які передбачені ст. 65 КК України в тому числі і ті, на які посилаються в своїх апеляціях засуджені.
Так, при призначені покарання, суд врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України, є тяжким, та особи винних. Також судом першої інстанції було встановлено відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Що стосується зауважень засуджених про те, що судом першої інстанції не було обговорено можливості застосування до них положень ст. 69 КК України, то обов'язковою умовою застосування цієї норми закону є наявність кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Враховуючи відсутність обставин, що пом'якшують покарання засудженим, суд позбавлений можливості застосувати до них положення ст. 69 КК України.
Також, є необґрунтованими доводи засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з приводу того, що судом першої інстанції при призначенні їм покарання не було взято до уваги ті обставини, що за вчинений злочин вони вже відбули покарання призначене Апеляційним судом м. Києва у виді обмеження волі, оскільки суд зарахував в строк відбуття покарання строк відбуття засудженими покарання у виді обмеження волі, з урахуванням вимог ст. 72 КК України.
Враховуючи вище наведене, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання, є необхідним і достатнім для виправлення засуджених та попередження вчиненню нових злочинів.
У зв'язку з цим, колегія суддів не погоджується з посиланнями апелянтів про те, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених, а тому не вбачає підстав для задоволення поданих апеляцій та зміни вироку суду, як просять про це засуджені.
На підставі наведеного, та керуючись ст. ст. 365, 366, КПК України 1960 року та розділом ХI «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів -
У Х В А Л И Л А :
Вирок Печерського районного суду м. Києва від 14 листопада 2012 року, яким ОСОБА_7 і ОСОБА_8 визнано винними у вчинені злочину, передбаченого п. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 289 КК України та ОСОБА_9 у вчинені злочину, передбаченого п. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 289 КК України, залишити без зміни, а апеляції засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, - без задоволення.
С у д д і :
ПрисяжнюкО.Б. Одинець В.М. Глиняний В.П.