Справа № 1304/10235/12 Головуючий у 1 інстанції: Юрків О.Р.
Провадження № 10/783/47/13 Доповідач: Кобзар В. М.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 лютого 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого - Кобзара В.М.,
суддів - Олексієнко М.Ю., Данка В.В.,
з участю прокурора - Леськіва А.В.
адвоката - ОСОБА_1
скаржника - ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляцію прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції прокуратури Львівської області Леськіва А.В. на постанову Галицького районного суду м. Львова від 21.01.2013 року про скасування постанови старшого прокурора відділу управління нагляду прокуратури Львівської області Чемного О.В. від 31 жовтня 2012 року про порушення кримінальної справи відносно директора корпорації «Галтрансрембуд» ОСОБА_2 за ознаками складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України,
в с т а н о в и л а :
цією постановою задоволено скаргу ОСОБА_2 на постанову старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції при провадженні ОРД, дізнання та досудового слідства прокуратури Львівської області Чемного О.В. від 31.10.2012 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ознаками складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України. Постанову прокурора Чемного О.В. від 31.10.2012 року скасовано.
Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що для винесення постанови про порушення кримінальної справи не було достатньо приводів та підстав, а також даних, які вказують на наявність ознак злочину у діях ОСОБА_2, передбаченого ст.212 ч.3 КК України, про що вказує наступне.
Довідка про дослідження фінансово-господарської діяльності корпорації «Галтрансрембуд», директором якої є ОСОБА_2, не містить достовірної та перевіреної належним чином інформації і не передбачена Податковим кодексом України як вид перевірки.
Також всупереч вимог ст.ст. 75, 77, 78 ПК України, орган ДПС України проводив перевірку, що не передбачена податковим законодавством та складена на підставі документів, які не можуть прийматися до уваги, оскільки є частиною кримінальної справи порушеної в іншій області, становлять таємницю досудового слідства та не виділені із кримінально справи законним методом.
Крім того, аналіз додатків № 5 до податкової декларації з ПДВ за період 2010-2011 років проводився без вивчення первинних документів фінансово-господарської діяльності підприємств.
Щодо незаконної діяльності ПП «Пірует», ТОВ «Галицькі інвестиції», ТОВ «БК АТР Груп», ТОВ «ВТ-Техбуд», ТОВ «БК «Євробуд», ТОВ «Київбудмонтаж», ТОВ «Гарантсервіс», суд першої інстанції вважає, що така не підтверджена будь-якими первинними документами.
Те, що вказані підприємства створені з метою прикриття незаконної діяльності, направленої на сприяння в умисному ухиленні від сплати податків суб'єктами господарювання реального сектору економіки - також не підтверджене будь-якими доказами. Навпаки, окремі судові рішення щодо ТзОВ «Галицькі інвестиції», ПП «Пірует», ТОВ «БК Київбудмонтаж» спростовують фіктивність даних підприємств.
Крім того, неможливо було провести повну, всебічну та об'єктивну оцінку фінансово-господарської діяльності Корпорації «Галтрансрембуд», оскільки 30.10.2012 року усі документи, що підтверджують таку фінансово-господарську діяльність Корпорації «Галтрансрембуд» із ТОВ «Галицькі інвестиції», ТОВ «БК АТР Груп», ТОВ «ВТ-Техбуд», ТОВ «БК «Євробуд», ТОВ «Київбудмонтаж», ТОВ «Гарантсервіс» були викрадені невідомими особами, а по даному факту Франківським РВ ЛМ ГУ МВС України у Львівській області порушено кримінальну справу.
Не можуть виступати підставами для порушення кримінальної справи об'єкти дослідження, які скеровані на почеркознавче дослідження, оскільки здобуті незаконним шляхом.
Також інформація СВ ДПС у Хмельницькій області № 41/0279/7/09-00/09 від 23.09.2012 року є окремим дорученням, яке не може бути підставою для порушення кримінальної справи.
Щодо податкових накладних, видаткових накладних, товарно-транспортних накладних, які наявні у матеріалах дослідчої перевірки і містять інформацію про факт здійснення певних фінансово-господарських операцій між суб'єктами господарювання, то такі документи не містять інформації та не вказують на факти порушення норм ПК України ОСОБА_2
Твердження ДПС України у Львівській області, які викладені у довідці про проведене дослідження, окремому дорученні, рапортах та інших документах про те, що діяльність ПП «Пірует», ТОВ «Галицькі інвестиції», ТОВ «БК АТР Груп», ТОВ «ВТ-Техбуд», ТОВ «БК «Євробуд», ТОВ «Київбудмонтаж», ТОВ «Гарантсервіс» проводилась за межами правового поля суд першої інстанції вважає припущенням, яке не несе в собі жодного інформаційного значення.
Не може бути підставою до порушення кримінальної справи лист Державної податкової служби України № 18958/7/09-0017 від 12.07.2012 року із вимогою про відпрацювання контрагентів певної кількості суб'єктів господарської діяльності, оскільки в ньому відсутня інформація про те, що Корпорацією «Галтрансрембуд» було вчинено ухилення від сплати податків, а містить лише вказівку перевірки законності діяльності контрагентів, після проведення якої необхідно повідомити про результати.
Не погоджуючись із винесеним рішенням Галицького районного суду м. Львова, прокурор відділу управління нагляду прокуратури Львівської області А.Леськів подав апеляційну скаргу, в якій просить дану постанову скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду у суд першої інстанції. Підставами скасування вважає істотне порушення кримінально-процесуального закону у відповідності до вимог ст.370 КПК України 1960 року.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що приводом до порушення кримінальної справи стало безпосереднє виявлення прокурором в діях директора Корпорації «Галтрансрембуд» ОСОБА_2 ознак складу злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.
Підставами до порушення кримінальної справи стали достатні дані, які містяться в матеріалах кримінальної справи: в довідці дослідження фінансово-господарської діяльності Корпорації «Галтрансрембуд» №4647/07-31 від 17.10.2012 року «Про результати проведеного дослідження фінансово-господарської діяльності Корпорації «Галтрансрембуд» з питань дотримання вимог податкового законодавства України при взаєморозрахунках з підприємствами з ознаками «фіктивності», висновку експерта НДЕКЦ при УМВСУ на Львівській залізниці №1080 від 19.10.2012 року, протоколах допиту директорів ОСОБА_6 від 07.05.2012 року, ОСОБА_7 від 26.07.2012 року, ОСОБА_8 від 17.08.2012 року, ОСОБА_9 від 26.07.2012 року, ОСОБА_10 від 24.10.2012 року, листі ДПС України №18958/7/09-0017 від 12.07.2012 року, інформації СВ ДПС у Хмельницькій області №41/0279/7/09-00/09 від 23.09.2012 року, податкових накладних, видаткових накладних, товарно-транспортних накладних, поясненнях ОСОБА_2, ОСОБА_5, інших документах, що містяться в матеріалах справи.
Апелянт вважає, що суд першої інстанції розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, почав розглядати і вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті, тобто вдався до оцінки доказів, чим порушив вимоги ст.236-8 КПК України. Крім того, дана скарга розглядалась понад 3 місяці.
Покликаючись на Закон України «Про прокуратуру», прокурор наголошує, що він вправі залучати спеціалістів для проведення відповідних перевірок, ревізій та отримувати відповідний висновок фахівця, яким в даному випадку є довідка-дослідження фінансово-господарської діяльності Корпорації «Галтрансрембуд» №4647/07-31 від 17.10.2012 року.
Щодо висновку суду першої інстанції про відсутність підстав стверджувати, що підприємства ТОВ «Галицькі інвестиції», ПП «Пірует», ТОВ «БК Київбудмонтаж» мають ознаки фіктивності, а почеркознавче дослідження експерта НДЕКЦ при УМВСУ на Львівській залізниці №1080 від 19.10.2012 року проведено по документах, які здобуті незаконним шляхом, прокурор вказує, що судом не взято до уваги відомості, які містяться в протоколах допиту директорів ОСОБА_6 від 07.05.2012 року, ОСОБА_7 від 26.07.2012 року, ОСОБА_8 від 17.08.2012 року, ОСОБА_9 від 26.07.2012 року, ОСОБА_10 від 24.10.2012 року та висновку експертного дослідження НДЕКЦ при УМВСУ на ЛЬвіській залізниці №1080 від 19.10.2012 року, в яких зазначено, що вищевказані суб'єкти господарювання були перереєстровані на їх ім'я за грошову винагороду, наміру здійснювати підприємницьку діяльність не мали, до діяльності даних підприємств вони не причетні, договори та первинні фінансово-господарські документи щодо придбання-продажу товарів (робіт, послуг) не виписували та не підписували, фінансово-господарських операцій з придбання-продажу товарів (робіт, послуг) з іншими суб'єктами господарювання вони не здійснювали, а підписи від імені керівника ПП «Пірует», які містяться на первинних документах щодо проведених господарських операцій між Корпорацією «Галтрансрембуд» та ПП «Пірует» виконані не ОСОБА_11, а іншою особою.
Також апелянт вважає необґрунтованим висновок суду про те, що інформація, яка зазначена в листі ДПС України №18958/7/09-0017 від 12.07.2012 року, СВ ДПС України у Хмельницькій області №41/0279/7/09-00/09 від 23.09.2012 року, податкових накладних, видаткових накладних, товарно-транспортних накладних не може бути підставою для порушення кримінальної справи.
На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_2 - адвокатом ОСОБА_1 подано заперечення, в якому просить дану скаргу відхилити, постанову Галицького районного суду м.Львова від 21.01.2013 року залишити без змін.
Адвокат вважає рішення суду першої інстанції вірним, а постанову слідчого винесену з порушенням норм ч.2 ст.94 КПК України 1960 року, в частині відсутності підстав для порушення кримінальної справи. Зазначає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримання апеляції, захисника - адвоката ОСОБА_1, скаржника ОСОБА_2, які заперечили проти поданої апеляції, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до переконання, що така підлягає до задоволення з наступних підстав.
Відповідно до ст. 4 КПК України, суд, прокурор, слідчий чи орган дізнання зобов'язані в межах своєї компетенції порушити кримінальну справу в кожному випадку виявлення ознак злочину, вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події злочину, осіб, винних у вчиненні злочину, і до їх покарання.
Згідно п. 5 ч. 1, ч. 2 ст. 94 КПК України приводом для порушення кримінальної справи може бути безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором ознак злочину, а підставами для порушення кримінальної справи - достатні дані , які вказують на наявність ознак злочину.
З матеріалів справи вбачається, що підставами для порушення кримінальної справи стали достатні дані, які містяться в матеріалах перевірки, а саме: в дослідженні фінансово-господарської діяльності Корпорації «Галтрансрембуд» №4647/07-31 від 17.10.2012 року «Про результати проведеного дослідження фінансово-господарської діяльності Корпорація «Галтрансрембуд» з питань дотримання вимог податкового законодавства України при взаєморозрахунках з підприємствами з ознаками «фіктивності», висновку експерта НДЕКЦ при УМВСУ на Львівській залізниці №1080 від 19.10.2012 року, поясненнях директорів ОСОБА_6 від 07.05.2012 року, ОСОБА_7 від 26.07.2012 року, ОСОБА_8 від 17.08.2012 року, ОСОБА_9 від 26.07.2012 року, поясненні ОСОБА_10 від 24.10.2012 року, листі ДПС України №18958/7/09-0017 від 12.07.2012 року, інформації СВ ДПС у Хмельницькій області №41/0279/7/09-00/09 від 23.09.2012 року, податкових накладних, видаткових накладних, товарно-транспортник накладних, поясненнях ОСОБА_2, ОСОБА_5, інших документах, які містяться в матеріалах дослідчої перевірки.
Відповідно до ст.236-8 КПК України, при розгляді скарги на постанову про порушення кримінальної справи, суд повинен перевірити наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті. Відповідно, суддя не вправі розглядати та вирішувати заздалегідь ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінальної справи по суті.
Суд першої інстанції не дотримався цих вимог закону і скасував постанову старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції при провадженні ОРД, дізнання та досудового слідства прокуратури Львівської області Чемного О.В. від 31.10.2012 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.
Висновок суду, що з матеріалів, які стали підставами та приводом до порушення кримінальної справи, не вбачається, що ОСОБА_2, будучи відповідальним за фінансово-господарську діяльність Корпорації «Галтрансрембуд», в порушення вимог п.п 198.3, 198.6 ст.198 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року, безпідставно завищив податковий кредит за період січня-грудня 2011 року на суму ПДВ в розмірі 3023503, 35 грн. (а.с.105), свідчить що суд фактично встановлював обставини, які, відповідно до ст. 64 КПК України підлягають доказуванню в кримінальній справі та можуть бути встановлені лише за результатами досудового слідства, так само як і проведення слідчих дій по отриманню доказів, на підставі яких слідчий може встановити наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.
Дані порушення вимог кримінально - процесуального закону , у відповідності до ст. 370 КПК України є істотними, ставлять під сумнів законність та обґрунтованість постановленого по справі рішення, а тому таке підлягає скасуванню, а матеріали справи направленню на новий судовий розгляд.
При новому розгляді суду I інстанції необхідно неухильно дотриматися вимог ст. 236-8 КПК України.
Керуючись ст.ст. 362, 366, 370, 377 КПК України , колегія суддів
ухвалила:
Апеляцію прокурора Леськіва А.В. задоволити.
Постанову Галицького районного суду м. Львова від 21.01.2013 року про скасування постанови старшого прокурора відділу управління нагляду прокуратури Львівської області Чемного О.В. від 31 жовтня 2012 року про порушення кримінальної справи відносно директора корпорації «Галтрансрембуд» ОСОБА_2 за ознаками складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в цей же суд в іншому складі.
Головуючий:
Судді: