Справа № 1309/1-56/11 Головуючий у 1 інстанції: Палюх Н.М.
Провадження № 11/783/99/13 Доповідач : Грищук В. О.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючого судді Грищука В.О.,
суддів Белени А.В., Партики І.В.,
при секретарі Сеньків А.Р.,
за участю прокурора Ковальчука Т.О.,
засудженого ОСОБА_1,
захисника ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні 19 лютого 2013 року у місті Львові кримінальну справу за апеляціями прокурора Козачук К.О., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_1 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 18 жовтня 2011 року, -
встановила:
цим вироком
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Висоцько Бродівського
району Львівської області, проживаючого у АДРЕСА_1, раніше не судимого,
визнано винним та засуджено за ч.2 ст.368 КК України (в редакції станом на 2 березня 2010 року) на п'ять років позбавлення волі, із позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на три роки, з конфіскацією належного йому майна.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_1 змінено з підписки про невиїзд на взяття під варту після вступу вироку в законну силу.
Строк відбуття покарання обчислюється з моменту приведення вироку до виконання.
Вирішено питання з речовими доказами.
Стягнуто з ОСОБА_1 в користь Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз - 7651 грн. 60 коп. за проведення експертиз.
Вироком суду ОСОБА_1 визнано винними та засуджено за те, що він, працюючи на посаді начальника сектору дізнання Сихівського РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області і будучи службовою особою, яка наділена функціями представника влади, переслідуючи корисні мотиви, шляхом вимагання одержав від ОСОБА_3 хабар в період часу з 25.02.2010 року по 02.03.2010 року у два прийоми в загальному розмірі 300 доларів США, або по курсу 2397 грн. за вирішення питання щодо не притягнення її сина ОСОБА_4 до відповідальності у кримінальній справі, порушеній 13.01.2010 року по факту викрадення майна ТзОВ готель „Екран", що перебувала у провадженні дізнавача сектору дізнання Сихівського РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області.
Так, 13.01.2010 року дізнавачем СД Сихівського РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_5 було порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, за фактом викрадення майна ТзОВ готель „Екран" та прийнято справу до свого провадження. 23.02.2010 року начальник СД Сихівського РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_1 викликав в опорний пункт міліції по вул. Антоненка-Давидовича, 9 у м. Львові ОСОБА_4, якому повідомив про факт порушення кримінальної справи та допитав його в якості свідка, після чого пригрозив ОСОБА_4 притягненням до кримінальної відповідальності у разі не передачі йому хабара у розмірі 500 доларів США. Цього ж дня ОСОБА_1 наказав дізнавачу СД Сихівського РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_6 підписати виготовлений ним протокол допиту свідка ОСОБА_4 від 23.02.2010 року, що вона і зробила.
Близько 19.30 год., 25.02.2010 року ОСОБА_3, переживаючи за свого сина ОСОБА_4, з метою з'ясування всіх обставин по крадіжці майна ТзОВ готель „Екран", зустрілась із ОСОБА_1 біля приміщення опорного пункту міліції по вул. Антоненка-Давидовича 9 у м. Львові. Під час розмови ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_3 про причетність її сина до крадіжки та повідомив про необхідність дачі грошей за вирішення питання щодо не притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності. Погодивши суму хабара - 300 доларів США, ОСОБА_3 передала ОСОБА_1 100 доларів США та домовилась про передачу 02.03.2010 року ще 200 доларів США.
Зранку 02.03.2010 року ОСОБА_3 звернулась із заявою в 14-ий ВВБ у Львівській області на незаконні дії начальника сектору дізнання Сихівського РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_1, після чого по телефону домовилась із ОСОБА_1 про зустріч.
Згідно попередньої домовленості, близько 17.05 год. 02.03.2010 року ОСОБА_3 зустрілась із ОСОБА_1 біля „ Будинку меблів" по вул. Любінській, 92 у м. Львові, після чого зайшла з ним в кафе, що знаходиться в приміщенні „ Будинку меблів" , де передала ОСОБА_1 решту суми хабара - 200 доларів США, після отримання яких ОСОБА_1 був затриманий співробітниками 14-го ВВБ у Львівській області СВБ ГУ БОЗ МВС України.
На вирок суду прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засуджений подали апеляції.
В своїй апеляції та доповненнях до неї, прокурор не оспорює висновків суду щодо доведеності вини засудженого та правильності кваліфікації його дій, однак не погоджується з вироком суду у зв'язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Покликається на те, що при призначенні покарання, суд не взяв до уваги ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, який був вчинений із використанням службового становища, а також те, що засуджений повністю заперечив свою вину у вчиненні злочину. При цьому прокурор звертає увагу, що засуджений використавши своє звання для вчинення злочину та вчинивши дії, направлені на вимагання та одержання хабара, підірвав авторитет правоохоронних органів.
Враховуючи викладене, просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_1 за ч.2 ст. 368 КК України на вісім років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих обов'язків строком на три роки та з конфіскацією майна.
В своїй апеляції та доповненнях до неї засуджений не погоджується із вироком суду, вказує на неповноту та однобічність досудового та судового слідства, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а також судом і органом досудового слідства допущене неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Покликається на те, що висновки досудового та судового слідства про те, що він міг сприяти в непритягненні ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності по кримінальній справі, порушеній 13.01.2010 року, є сумнівними та базуються на припущеннях, оскільки дана справа у провадженні ОСОБА_1 не перебувала і твердження, що він штучно створював умови причетності до вчинення злочину ОСОБА_4, не доведено і доказами не підтверджено, не зазначено, як саме і в якій формі він створював ці умови. Вказує, що відповідно до вимог кримінально-процесуального закону він з врахуванням займаної ним під час інкримінованого злочину посади, ніяк не міг пригрозити ОСОБА_4 притягненням до кримінальної відповідальності. При цьому звертає увагу, що ОСОБА_4 раніше притягався до кримінальної відповідальності і на даний час має судимість, яка не погашена та не знята у встановленому законом порядку, а звернення його матері до правоохоронних органів з приводу вимагання у неї хабара є провокацією з мотивів унеможливити проведення працівниками міліції в подальшому будь-яких слідчо-оперативних дій та заходів щодо розкриття злочину, до якого може бути причетний її син - ОСОБА_4 Зазначає, що ні на досудовому ні на судовому слідстві не було доведено, що він був службовою особою на момент скоєння злочину і при виконанні службових обов'язків, оскільки саме в цей момент він знаходився у відпустці. Крім цього, апелянт вказує, що досудове слідство було проведено з грубим порушенням ст.ст. 22, 120 КПК України. Вважає, що суд не дав правової оцінки доказам у справі та показанням свідків, не усунув суперечності між ними. Звертає увагу, що згідно рішення Конституційного Суду України оперативно-розшукові заходи можуть проводитися виключно визначеними в Законі державними органами та їх посадовими особами, які зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією України та законами України. Зокрема, здійснення не уповноваженими фізичними та юридичними особами на власний розсуд будь-яких заходів, які віднесені до оперативно-розшукової діяльності або мають ознаки оперативно-розшукової діяльності, порушує не лише законодавчі положення, а й конституційні права і свободи людини і громадянина.
Крім цього апелянт вказує, що суд при винесенні вироку не взяв до уваги його особу, а зокрема те, що він є учасником бойових дій у Афганістані, був чотири рази поранений, нагороджений медалями і відзнаками Президента України , за час роботи в органах внутрішніх справ не мав доган, не притягався до відповідальності, має послужний список подяк, на даний час є інвалідом 3-ої групи.
На підставі наведеного засуджений просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу щодо нього направити на додаткове розслідування, або закрити за відсутністю в його діях складу злочину, згідно п.2 ст.6 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав свою апеляцію та заперечив проти апеляції засудженого, пояснення засудженого та його захисника, які підтримали подану засудженим апеляцію, провівши судове слідство в частині дослідження правильності призначення засудженому покарання, та особи засудженого, розглянувши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції задоволенню не підлягають, виходячи із наступного.
Перевіркою встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи. Висновок суду про доведеність вини засудженого у інкримінованому йому злочині суд зробив на підставі доказів, досліджених в судовому засіданні і докладно наведених у вироку.
Покликання засудженого на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, спростовуються іншими, зібраними по справі доказами, які були перевірені в судовому засіданні і яким суд першої інстанції дав належну оцінку.
Всупереч доводам засудженого його вина підтверджена в судовому засіданні доказами: показами потерпілої ОСОБА_3 та показами свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, які були перевіреними в судовому засіданні і не довіряти яким колегія суддів підстав не має, заявою ОСОБА_3 в 14-ий ВВБ у Львівській області СВБ ГУБОЗ МВС України від 02.03.2010 року, в якій вказано про вимагання працівником міліції 300 доларів США за не притягнення її сина до кримінальної відповідальності (т.1 а.с.17), протоколом огляду грошових коштів від 02.03.2010 р. ( т.1 а.с.26), протоколом огляду місця події від 02.03.2010 р. (т.1а.с.30-31), витягами з наказів №2228/ос від 21.08.2009 р. і № 89/ос від 12.04.2010 р., згідно яких ОСОБА_1 перебував на посаді начальника СД Сихівського РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області з 29.08.2009р. до 12.04.2010 року, витягом з наказу №52 від 01.03.2010 р. (т.1 а.с.44), згідно якого ОСОБА_1 перебував у черговій відпустці з 01.03.2010 р. по 11.04.2010 р.; протоколами огляду місця події від 03.03.2010 р.(т.1 а.с.45,46), за якими оглянуто службові приміщення опорного пункту міліції по вул. Антоненка-Давидовича, 9 у м. Львові; завданнями, обов'язками та повноваженнями начальника відділення, затвердженими начальником Сихівського РВ ЛМУ ГУ МВС України від 12.11.2009 р.; доповненням до функціональних обов'язків начальника СД Сихівського РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області, затверджених 11.01.2010 року (т.1 а.с.74-76), функціональними обов'язками працівників СД Сихівського РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області (т.1 а.с.100-108), протоколом огляду речових доказів від 28.06.2010 року (т.1 а.с.240), висновком експерта № 989 від 06.04.2010 року (т.1 а.с.246-247), який був підтриманий в судовому засіданні експертом Заєць Н.О., протоколом відтворення обстановки та обставин події від 21.08.2010 року (т.1 а.с.309-324), згідно якого ОСОБА_3 розповіла про обставини вимагання та одержання в неї грошових коштів в якості хабара ОСОБА_1 за сприяння в непритягненні ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності.
Всі ці докази були досліджені в судовому засіданні, вони узгоджуються між собою і суд їх оцінив, опираючись на об'єктивний розгляд всіх обставин справи в їх сукупності.
На підставі цих доказів суд першої інстанції мотивовано дійшов висновку, що ОСОБА_1, будучи службовою особою - начальником сектору дізнання Сихівського РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області, яка наділена функціями представника влади, одержав хабар в грошовому виразі за виконання в інтересах третьої особи дій з використанням свого службового становища, поєднаний із вимаганням хабара, та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 368 КК України.
Твердження засудженого про те, що він не вчиняв інкримінованого йому злочину, судом обґрунтовано визнані неправдивими та розцінені як такі, що дані ним з метою ухилення від відповідальності за скоєний злочин, і такими, які спростовуються сукупністю досліджених судом доказів у справі.
Також колегія суддів не приймає до уваги покликання засудженого в апеляції на те, що працівниками 14-го ВВБ у Львівській області з провокаційною метою було організовано за допомогою ОСОБА_3 дачу йому хабара, про що він мав намір відразу ж доповісти начальнику Сихівського РВ ЛМУ. При цьому ці його доводи були предметом розгляду суду першої інстанції і свого підтвердження не знайшли.
Як видно із матеріалів справи судом досліджені всі обставини, з'ясування яких могло мати істотне значення для правильного вирішення справи, тому доводи у апеляції засудженого про неповноту судового слідства є безпідставними. Не встановлено колегією суддів і істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону під час досудового та судового слідства, які б були підставою для скасування вироку суду та направлення справи на додаткове розслідування.
Колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляції прокурора про те, що призначене засудженому покарання є занадто м'яким.
Судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу ОСОБА_1, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, є учасником бойових дій в Афганістані, неодноразово нагороджувався грамотами і медалями, його стан здоров'я, а також позитивну характеристику по місцю проживання та розмір отриманого хабара.
Перевіривши наведені обставини, колегія суддів вважає, що покарання йому призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України, яке відповідає характеру тяжкості вчиненого злочину.
Судом першої інстанції вірно призначено покарання засудженому ОСОБА_1 без позбавлення спеціального звання, передбаченого ст.54 КК України, оскільки як вбачається з протоколу судового засідання (т.2 а.с.204) у промові прокурора під час судових дебатів по справі, та в поданій апеляції питання про призначення такого покарання засудженому не ставилось, а виходячи з обставин справи та особи засудженого, колегія суддів вважає за недоцільне призначення такого покарання засудженому.
Обране судом покарання в виді п'яти років позбавлення волі, із позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на три роки, з конфіскацією належного йому майна,є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Підстав для призначення більш суворого покарання засудженому ОСОБА_1 колегія суддів не вбачає, а тому апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не підлягає до задоволення.
Разом з тим, колегія суддів вважає слушними посилання у апеляціях на рішення Конституційного Суду України, згідно якого, зокрема, здійснення не уповноваженими фізичними та юридичними особами на власний розсуд будь-яких заходів, які віднесені до оперативно-розшукової діяльності або мають ознаки оперативно-розшукової діяльності, порушує не лише законодавчі положення, а й конституційні права і свободи людини і громадянина. При цьому, як видно із мотивувальної частини вироку, суд як на доказ вини ОСОБА_1 послався, зокрема, на протоколи прослуховування звукозапису розмови ОСОБА_3 та ОСОБА_1, зроблених за допомогою диктофона з ініціативи ОСОБА_3 та інші, пов'язані з цими звукозаписами, докази. Колегія суддів вважає ці докази недопустимими, а тому їх, як доказ обвинувачення, до уваги не бере.
Як видно із матеріалів досудового слідства і протоколу судового засідання, органи слідства і суд дослідили у справі всі ті обставини, які могли мати значення для прийняття рішення у справі, а тому наведені засудженим, і прокурором в апеляціях доводи про однобічність, неповноту та необ'єктивність досудового та судового слідства є необґрунтованими.
Також при перевірці справи колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінально-процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які тягнули б за собою скасування чи зміну вироку, про що порушується питання в апеляціях.
Керуючись ст.ст. 362, 366, 367, 376 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:
Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 18 жовтня 2011 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а апеляції прокурора у справі Козачук К.О., засудженого ОСОБА_1 - без задоволення.
Судді:
Грищук В.О. Белена А.В. Партика І.В.