АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
№11/791/322/2013 Головуючий в І інстанції Ковальчук О.В.
Категорія: ч.3 ст.368
КК України Доповідач: Литвиненко І.І.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2013 року березня місяця «12» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого:Литвиненко І.І.
Суддів:Гемми Ю.М.,
Заіченка В.Л.
З участю прокурора: адвоката: захисника: засудженого:Чепуріної А.С. ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від « 11» грудня 2012 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком
ОСОБА_7,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженця с. Червоний Чабан Каланчацького району
Херсонської області, проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1 раніше не судимого, -
засуджений за ч.2 ст.190 КК України до позбавлення волі строком на три роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на два роки. Застосовано п.п.2,3,4 ст.76 КК України.
за ч.3 ст.368 КК України виправданого за відсутністю в діянні складу злочину.
Вироком суду ОСОБА_7 засуджений за те, що він 28.07.2011р., здійснюючи повноваження сільського голови Червоночабанської сільської ради Каланчацького району, у своєму робочому кабінеті в будівлі сільської ради, зустрівся з громадянином ОСОБА_8, який звернувся до нього з проханням виділити йому земельну ділянку площею 6,0га для ведення особистого селянського господарства. Під час розмови ОСОБА_7 повідомив йому, що земельна ділянка вказаної площі може бути виділена трьом особам по 2,0га кожній, для чого ці особи мають звернутись із заявами про виділення земельних ділянок та надати для цього необхідні документи. При цьому ОСОБА_7, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного особистого збагачення, повідомив ОСОБА_8, що для вирішення питань про виділення земельних ділянок він має передати йому матеріальну винагороду в сумі 72000 грн., що еквівалентно 9000 доларам США. Для того, щоб він подав голові Каланчацької районної державної адміністрації клопотання про виділення земельних ділянок, йому має бути передана перша частина винагороди в сумі 4500 доларів США, а решта суми після прийняття рішення про виділення земельних ділянок та надання райдержадміністрацією дозволу на виготовлення проекту землеустрою, на що ОСОБА_8 погодився. Того ж дня ОСОБА_8 зі своїми знайомими ОСОБА_9 і ОСОБА_10 звернулись з письмовими заявами до голови Каланчацької райдержадміністрації про виділення їм земельних ділянок площею 2,0га в контурі №НОМЕР_1 та надали копії своїх особистих документів.
03.08.2011р. ОСОБА_8, виконуючи умови ОСОБА_7, знаходячись у власному автомобілі «Кіа церата» біля будівлі Червоночабанської сільської ради, передав ОСОБА_7 визначену ним частину грошових коштів в сумі 4000 доларів США, що еквівалентно 31881 грн. Після передачі частини грошових коштів ОСОБА_7 надав копію клопотання ОСОБА_8 для підтвердження виконаних ним дій. 26.08.2011р. знаходячись в автомобілі ОСОБА_8 в районі 110км автодороги «Херсон-Сімферополь» біля с. Червоний Чабан Каланчацького району, одержав від ОСОБА_8 решту грошових коштів в сумі 30000 тис. гривен.
Так, ОСОБА_7 скориставшись статусом сільського голови та усвідомлюючи, що відповідно до Земельного кодексу України розпорядження землями поза межами населеного пункту віднесено до компетенції районних державних адміністрацій та заяви ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_8 про надання земельних ділянок у власність площею по 2,0га кожному в контурі НОМЕР_1, будуть розглядатися Каланчацькою РДА і тому він не має владних повноважень на вирішення даного питання, керуючись корисливим мотивом, з метою власного збагачення та заволодіння майном ОСОБА_8 шляхом обману, а саме шляхом неповідомлення ОСОБА_8, що його заяви будуть розглядатися Каланчацькою РДА відповідно до діючого законодавства, не залежно від його клопотання про надання дозволу на розробку проектно-технічної документації по передачі земельних ділянок у власність, заволодів грошима ОСОБА_8
В апеляції прокурор вважає, що вирок суду у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону підлягає скасуванню. Дії ОСОБА_7 невірно кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК України, оскільки його вина у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, повністю доведена як на досудовому, так і під час судового розгляду.
Ствердження суду про те, що ОСОБА_7 з метою власного збагачення та заволодіння майном ОСОБА_8 шляхом обману, а саме шляхом неповідомлення ОСОБА_8, що його заяви будуть розглядатися Каланчацькою райдержадміністрацією відповідно до діючого законодавства, не залежно від його клопотання про надання дозволу на розробку проектно-технічної документації по передачі земельних ділянок у власність, заволодів грошима ОСОБА_8, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки як підсудний, так і потерпілий вказували на обізнаність останнього про необхідність направлення клопотання ОСОБА_7 до Каланчацької райдержадміністрації, і у тому числі, за вказані сприятливі дії ОСОБА_7 отримав грошові кошти.
Просить вирок Каланчацького районного суду від 11.12.12р. відносно ОСОБА_7 скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на сім років з конфіскацією майна та позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування строком на три роки. На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_7 4 категорії 9 рангу державного службовця.
В запереченні на апеляцію прокурора Каланчацького району адвокат ОСОБА_5 просить апеляцію прокурора на вирок Каланчацького районного суду від 11.12.12р. відносно ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок залишити без змін.
Вислухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляцію частково; думку адвоката ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_7, які не підтримали апеляцію прокурора; в судових дебатах прокурор просив вирок суду скасувати, вважає, що дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.190 КК України та ст.364 КК України, а міра покарання є занадто м'якою, кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суддів; засуджений ОСОБА_7, адвокат, захисник просили вирок суду залишити без зміни; в останньому слові ОСОБА_7 просив не позбавляти волі; перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню.
Відповідно до ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, а згідно ч.1 ст.327 КПК України обвинувальний і виправдувальний вирок повинні бути судом мотивовані.
В суді першої інстанції засуджений ОСОБА_7 вину не визнав, пояснив, що сприяння у оформленні земельних ділянок ОСОБА_8 не було, оскільки рішення про виділення землі приймається виключно райдержадміністрацією, клопотання його, як сільського голови, до райдержадміністрації про виділення ОСОБА_8, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 земельних ділянок не обов'язкове та ні чим не передбачено. Направлення клопотання до райдержадміністрації засуджений обґрунтовує необхідністю комісії з земельних питань володіти ситуацією про зміну у кадастровому плані земель району, оскільки він застарілий, свою діяльність у цьому напрямку обґрунтовує інтересами територіальної громади та наявністю проекту на 300 робочих місць. Грошові кошти під ОСОБА_8 він не вимагав, 4 тис. доларів США від ОСОБА_8 не отримував.
Заперечення проти звинувачення були предметом розгляду в судовому засіданні та знайшли своє підтвердження у скоєнні ОСОБА_7 злочину, передбаченого ст.190 ч.2 КК України, викладеними у вироку доказами:
- із свідчень потерпілого ОСОБА_8 вбачається, що ОСОБА_7 повідомив йому про можливість отримати земельну ділянку розміром 6,0га, сума, яка необхідна на оформлення землі складає 72000 грн. Крім того, ОСОБА_7 сказав, що потрібно передати половину суми, щоб пішов процес оформлення. Прослухавши запис, який було зроблено при зустрічі з ОСОБА_7, він зрозумів, що гроші, які потребував ОСОБА_7 є хабаром;
- із свідчень свідка ОСОБА_13 вбачається, що вона склала документи, приготовила всі копії та відвезла до райдержадміністрації. Документи розглядали на комісії та надано розпорядження про виділ земельних ділянок;
- із свідчень свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10 вбачається, що ОСОБА_8 повідомив, що заяви про виділення земельної ділянки подано, а отже процес піде, але голова сільської ради сказав, що для оформлення документів потрібні гроші, яка сума не казав;
- із свідчень свідка ОСОБА_14 вбачається, що завданням земельної комісії є розгляд заяв громадян України про виділення земельних ділянок. 12.08.2011р. відбулося чергове засідання комісії, одним з питань порядку денного було виділення земельних ділянок ОСОБА_10, ОСОБА_8, ОСОБА_9 площею по 2,0га кожному для ведення особистого селянського господарства із земель резерву Червоночабанської сільської ради. Якби громадяни подали заяви безпосередньо до райдержадміністрації, їх все одно б розглядали.
Доводи прокурора в апеляції про те, що дії ОСОБА_7, крім особистої зацікавленості, були обумовлені практикою розгляду вказаних питань земельною комісією, саме за клопотанням сільських голів, спростовується свідченнями свідка ОСОБА_15 про те, що практика подання клопотання сільських голів про виділення земельних ділянок на їх території була введена першим заступником голови Каланчацької РДА ОСОБА_14, коли його було призначено головою комісії. Крім цього, це підтверджується також тим фактом, що з 136 розглянутих земельною комісією при райдержадміністрації у 2011 році заяв громадян про виділення земельних ділянок під ОСГ, шість розглянуто без клопотань сільських голів, решта з клопотаннями.
Колегія суддів вважає, що визначення кваліфікації дій підсудного не на підставі Закону та його службових обов'язків, а на підставі звичаю або практики даного регіону суперечило б цілям та завданням кримінального судочинства, передбаченим ст.2 КПК України, оскільки це не забезпечує правильного та однакового на всій території країни застосування Закону. Практика надання клопотань сільськими головами не здобула свого закріплення у чинному законодавстві і не має юридичного значення для кримінально-правової кваліфікації.
Органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачувався к скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Відповідно до ст. 334 КПК України суд в мотивувальній частині обвинувачення вироку вказав формування обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотиви злочину.
Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Відповідно до ч.6 ст.118 ЗК України громадяни, зацікавлені в одержанні ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства звертаються до відповідної райдержадміністрації або сільської ради.
Так, відповідно до п.12 перехідних положень ЗК України до розмежування земель державної та комунальної власності повноваження щодо розпорядження землями в межах населених пунктів здійснюють відповідні сільські, селищні, міські ради, а за межами населених пунктів - відповідні органи виконавчої влади.
В судовому засіданні встановлено, що по справі мова йде про земельні ділянки, що знаходяться поза межами населеного пункту, отже розпорядження даними землями віднесено до компетенції Каланчацької райдержадміністрації Херсонської області.
Відповідно до ст.118 ЗК України встановлено порядок безоплатної приватизації, а саме:
- подача заяви з доданими до неї технічними матеріалами та документами, що підтверджують розмір земельної ділянки, до відповідної ради або адміністрації (ч.1.2 ст.118 ЗК України);
- розгляд заяви відповідним органом (протягом місяця) та прийняття рішення про приватизацію земельної ділянки (ч.2 ст.118 ЗК);
- замовлення, виготовлення, заповнення бланку, реєстрація та видача державного акта.
Доводи прокурора в судовому засіданні про те, що дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ст. 364 КК України, не знайшли свого підтвердження та спростовуються дослідженими доказами.
У ст.364 КК України вказується на вчинення службового зловживання шляхом використання службовою особою наданої їй влади або службового становища. Тому, службовим зловживанням може бути визнано не будь-яке діяння службової особи, а лише таке, яке було обумовлене її службовим становищем та пов'язане зі здійсненням нею своїх службових обов'язків.
Як вбачається з матеріалів справи, органами досудового слідства встановлено коло повноважень ОСОБА_7 та не зібрано доказів, що вчинені ним дії входять до його службових обов'язків, які він міг вжити завдяки своєму службовому становищу.
Колегія суддів вважає, що суд вірно поклав в основу обвинувального висновку в підтвердження вини ОСОБА_7 в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, свідчення свідків ОСОБА_14, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_15, з яких вбачається, що порядок направлення клопотання сільським головою до райдержадміністрації відсутній. Ніяким нормативним актом закріплений не був, а був висловлений головою комісії ОСОБА_14 в усній формі та носив рекомендований характер.
На підтвердження їх слів свідчить відповідь Каланчацької РДА Херсонської області, що здійснювався розгляд заяв громадян і без клопотань сільських, селищних голів, в т.ч. із задоволенням заяв.
Будь-яких порушень вимог кримінально-процесуального законодавства при дослідженні оцінки наведених доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо винуватості ОСОБА_7 суд не допустив, належним чином оцінив його злочинні дії і вірно кваліфікував за ч.2 ст.190 КК України.
Вирішуючи питання, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується підсудний, суд першої інстанції вірно врахував положення чинного законодавства, що регламентує порядок надання земельних ділянок для фермерського господарства, і визначився з кваліфікацією дій ОСОБА_7 відповідно до повноважень сільського голови, а не помилкових уявлень потерпілого ОСОБА_8 про порядок виділення земельних ділянок.
Призначена міра покарання судом першої інстанції обрана відповідно до вимог ст.65 КК України та в межах санкції ч.2 ст.190 КК України, з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи засудженого та обставин, що пом'якшують покарання, тому доводи прокурора про застосування більш тяжкої міри покарання є безпідставними.
Проте, колегія суддів вважає необхідним виключити з резолютивної частини вироку суду першої інстанції посилання на те, що ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України виправдано за відсутністю в діянні складу злочину, оскільки його злочинні дії були судом перекваліфіковані з ч.3 ст.368 КК України на ч.2 ст.190 КК України.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 365;366 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора залишити без задоволення.
Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 11 грудня 2012 року щодо ОСОБА_7 - залишити без зміни.
Виключити з резолютивної частини вироку суду першої інстанції посилання на те, що ОСОБА_7 виправдано за ч.3 ст.368 КК України за відсутністю в діянні складу злочину.
Судді: ____________ ________________ ________________