Дело № 1-79/12

Производство № 11/782/277/13

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

02 апреля 2013 года Коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел апелляционного суда Луганской области в составе:

председательствующего: Тополюк Е.В.

судей: Рублевой О.Г., Кравченко Т.Д.

с участием прокурора: Повжик Л.Ф.

осужденного: ОСОБА_1

рассмотрела в открытом судебном заседании в помещении апелляционного суда Луганской области в городе Луганске уголовное дело по апелляциям прокурора Станично-Луганского района Луганской области, осужденного ОСОБА_1 на приговор Станично-Луганского районного суда Луганской области от 18 января 2013 года, которым,-

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец с. Поповка, Новгород-Северского района, Черниговской области, гражданин Украины, имеющий среднее образование, не работает, холост, ранее не судим; проживающий по адресу: АДРЕСА_1.

осужден:

- по ч. 1 ст. 307 УК Украины в виде 5 лет лишения свободы,

- по ч. 2 ст. 307 УК Украины в виде 7 лет лишения свободы с конфискацией всего имущества,

- по ч.1 ст.311 УКК Украины в виде одного года ограничения свободы.

На основании ч.1 ст. 70 УК Украины по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы с конфискацией всего имущества.

.Мера пресечения оставлена прежняя - содержание под стражей.

Срок отбывания наказания исчислен с 26.02.2012 года с момента фактического задержания ОСОБА_1

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах и судебных издержках.

По приговору суда при установленных в суде обстоятельствах и изложенных в протоколе осужденный ОСОБА_1 признан виновным в том, что 28 сентября 2011 г. около 12 часов 25 минут, имея умысел на незаконный сбыт психотропного вещества и реализуя свой преступный умысел, находясь в районе железнодорожного полотна по ул.Ленина, шт.Станица Луганская, Станично-Луганского района, г.Луганска, Луганской области, он из корыстных побуждений продал ОСОБА_2 за денежные средства НБУ в размере 100 гривен, то есть сбыл, согласно заключению эксперта № 2240/9 от 04.10.2012 г. психотропное вещество, оборот которого ограничен - метамфетамин, массой в жидкости 0,014 грамма.

23 февраля 2012 года во второй половине дня, более точное время не установлено ОСОБА_1, имея умысел на незаконное приобретение и хранение прекурсора в целях его использования для изготовления психотропного вещества, незаконно храня при себе в ручной клади жидкость, являющуюся соляной кислотой, которая была им приобретена при невыясненных в ходе досудебного следствия обстоятельствах, прибыл по месту регистрации ОСОБА_3, расположенного по адресу : АДРЕСА_2

После чего продолжая свои противоправные действия в помещении флигеля, расположенного во дворе домостроения по адресу : АДРЕСА_2, часть данного прекурсора использовал при изготовлении психотропного вещества - метамфетамин, а оставшуюся часть оставил хранится по указанному адресу.

27.02.2012 года в период времени с 16 часов 20 минут до 17 часов 10 минут в ходе проведения обыска по месту регистрации ОСОБА_4, расположенного по адресу : АДРЕСА_2, работниками милиции был обнаружен и изъят прекурсор - соляная кислота, массой 43 мл, которую ОСОБА_1 приобрел и хранил в указанном месте в целях его использовании для изготовления психотропного вещества - метамфетамина.

Кроме того, он же 27 февраля 2012 г. около 16 часов 20 минут , будучи в состоянии вызванного употреблением наркотических средств, имея умысел на незаконный сбыт психотропного вещества и реализуя свой преступный умысел, повторно, находясь в районе стадиона "Нива" на ул. Спортивной, пгт. Станица -Луганская, Станично-Луганского района, г.Луганска, Луганской области, из корыстных побуждений продал ОСОБА_2 за денежные средства НБУ в размере 100 гривен, психотропное вещество, оборот которого ограничен - метамфетамин, массой в жидкости 0,0048 грамма.

В своей измененной в порядке ст.355 УПК Украины апелляции прокурор просит приговор Станично-Луганского районного суда Луганской области от 18 января 2013 года в отношении ОСОБА_1 по ст.ст. 307 ч.1,2, 311 ч.1 УК Украины - отменить в связи с неполнотой судебного следствия, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда. Доводы в ранее поданной апелляции в части несоответствия назначенного наказания степени тяжести совершенного преступления и личности осужденного ввиду мягкости не поддержал. При этом сослался в своей апелляции, что на протяжении всего судебного разбирательства ОСОБА_1 сообщал суду, что весь день 27.02.2012 года он находился по месту своей работы, где от ОСОБА_6 получил 50 грн., которые впоследствии были изъяты работниками милиции. Суд не проверил алиби осужденного по -второму эпизоду, не допросил в качестве свидетеля ОСОБА_6.

Осужденный ОСОБА_1 в своей апелляции с дополнениями просит приговор суда отменить, направить уголовное дело на дополнительное расследование, т.к. считает, что не совершал преступления, предусмотренного ст. 307 УК Украины, доказательства в отношении него сфабрикованы работниками милиции. Просит переквалифицировать его действия со ст.307 ч.1,2 на ст.309 ч.1, отпустить его на подписку о невыезде. Кроме этого в своей апелляции осужденный указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Так, из показаний свидетеля ОСОБА_7, проживающего по АДРЕСА_3 следует, что он указывает, что у ОСОБА_1 по АДРЕСА_1 могут находиться наркотические вещества и их аналоги и прекурсоры (л.д.42), а при обыске ничего не было найдено, так как ОСОБА_7 все выдумал, он же наркотики не хранил, не продавал, а только изредка употреблял. ОСОБА_7 наговорил на него, зарабатывая себе свободу.(л.д.286-287) Он не отрицает, что принес в дом ОСОБА_3 прекурсоры в составе: йод, спирт, таблетки, теофедрин, шприцы за денежные средства в сумме 100 грн., которые ему дал ОСОБА_9 При этом соляную кислоту он не покупал. Он раскаивается в этом и понес наказание. Он, ОСОБА_1 вместе с ОСОБА_10 23.02.2012 года, дождавшись ОСОБА_9 ко второй половине дня во флигеле домостроения изготовил амфетамин и сразу не месте употребил весь этот наркотик. В материалах уголовного дела на л.д.233 в показаниях ОСОБА_9 сказано, что ОСОБА_9 пришел в домостроение ОСОБА_10 22.02.2012 года в вечернее время с 18-00 до 19-00 час., дал денежные средства 100 грн. на покупку прекурсоров ОСОБА_1 Этот факт не соответствует фактическим обстоятельствам совершенного преступления. Он не признает себя виновным в сбыте наркотиков. 28.09.2011 года он находился в АДРЕСА_4 с ОСОБА_11, которую в суд не вызвали. 26.02.2012 года он находился на территории маслоцеха по ул. Горького,41 в Станично-Луганском районе с работником маслоцеха ОСОБА_5, с которым разгружали машину КаМаз, груженую семечками. Этот свидетель может подтвердить, что он не выходил с территории маслоцеха до 16 час.20 мин., на территории маслоцеха стоят камеры наблюдения. ОСОБА_6 предупреждал, чтобы по территории маслоцеха не разгуливал и он вышел из территории цеха после разгрузки КаМаза в 20 час.10 мин. На л.д. 253 имеется поручение ОБНОНу о допросе в качестве свидетелей ОСОБА_11 и ОСОБА_5 , которые допрошены не были. Имеются несоответствия в дактилоскопических экспертизах на л.д.197. Он не держал шприцы в руках. Денежная купюра номиналом 50 грн. № АГ 9110084 была откопирована в обеденное время и дана сотрудником ОБНОНа ОСОБА_6для передачи меченой купюры ему ,ОСОБА_1 для задержания. А вторая денежная купюра номиналом 50 грн. № ЕЦ 7173785 была дана директором масло цеха за разгрузку машины. Об этой купюре понятые не указывали, что ее снимали на телефон, а изымалась как вещественное доказательство. Считает, что по делу необходимо провести дополнительные экспертизы. Он признает себя виновным в действиях, предусмотренных ст.ст.309 ч.1, 311 ч.1 УК Украины, а обвинения по ст.ст.307 ч.1,2 УК Украины в отношении него были спланированы и спровоцированы сотрудниками милиции. Он виновен лишь в том, что он наркоман, за что он дорого заплатил, 11-месячным заключением в СИЗо.

Он был задержан 26.02.2012 года и 27.02.2012 года находился в Станично-Луганском РОВД.26.02.2012 года его возили в наркологию на освидетельствование, на осмотр в Станично-Луганскую больницу № 103, о чем имеется протокол медицинского освидетельствования № 1321 от 26.02.2012 года. Меченая купюра номиналом в 50 грн. была дана за работу(разгрузку автомашины), а не за наркотик. У него были изъяты купюры номиналом по 50 грн. каждая на общую сумму 100 грн., а не те купюры, которые были вручены закупщику. Считает, что в отношении него был неправильно применен уголовный закон. Кроме того указывает на то, что в приговоре суда неправильно указано, что он сбыл психотропное вещество 27.02.2012 года, так как в это время он находился в Станично-Луганском РОВД.

Заслушав докладчика, мнение прокурора, поддержавший доводы своей измененной апелляции , пояснения осужденного ОСОБА_1, поддержавший также доводы своей апелляции , и указавший в прениях и последнем слове, что только употребляет изредка наркотики, но не продает их, суд не выяснил все обстоятельства, так как не вызывал и не допросил всех свидетелей по делу, в том числе и тех, о которых он заявлял, проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает, что приговор суда подлежит отмене, а дело направлению на дополнительное расследование по следующим обстоятельствам.

В соответствии с требованиями ст.323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обоснованным. Суд основывает приговор на тех доказательствах, которые были рассмотрены в судебном заседании, и оценивает их по своему внутреннему убеждению, что основывается на полном, всестороннем и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела, руководствуясь законом. Законным является приговор, постановленный при условии правильного применения уголовного закона и соблюдения при производстве дела уголовно-процессуального закона.

Однако, как видно из материалов уголовного дела, эти и другие требования уголовно-процессуального закона при его рассмотрении судом соблюдены не были, обстоятельства дела были рассмотрены поверхностно, доказательства надлежащим образом не исследованы, часть их исследована с нарушением установленного законом порядка. Суд также нарушил требования уголовно-процессуального закона и при постановлении приговора, в частности его мотивировочной части.

В мотивировочной части приговора изложенный объем обвинения и обстоятельства, которые подтверждают квалификацию действий осужденного по ст.ст.307 ч.1,2 , 311 ч.1 УК Украины изложены противоречиво, не четко, противоречат тем доказательствам, которые были оглашены и исследованы судом в судебном заседании.

Анализ и оценка доказательств по делу даны судом поверхностно и необъективно.

Так, из материалов уголовного дела видно, что по делу по обвинению ОСОБА_1 в совершении им преступления, предусмотренного ст.307 ч.2 УК Украины по эпизоду от 28.09.2011 года , орган досудебного следствия вынес постановление о возбуждении уголовного дела по факту незаконного сбыта психотропного вещества, оборот которого ограничен-метамфетамина ОСОБА_2 30.09.2011 года неустановленным лицом. (л.д.1 т.1)

29.02.2012 года орган досудебного следствия возбудил уголовное дело в отношении ОСОБА_1 по факту незаконного сбыта особо опасного психотропного вещества -метамфетамина ОСОБА_2 26.02.2012 года около 16 час.45 мин. на ул.Спортивной, пгт.Станица Луганская.(л.д.151 т.1)

31.03.2012 года орган досудебного следствия возбудил уголовное дело в отношении ОСОБА_1 по факту незаконного приобретения и хранения прекурсора (соляной кислоты, массой 43 мл ) в целях его использования для изготовления особо опасного психотропного вещества по признакам ч.1 ст.311 УК Украины. При этом в данном постановлении указано, что ОСОБА_1 приобретенную им соляную кислоту хранил по месту регистрации ОСОБА_3, расположенного по адресу: АДРЕСА_2, которую обнаружили и изъяли работники милиции в ходе проведения обыска по данному адресу в период времени 27.02.2012 года с 16 час.20 мин. до 17 час.10 мин.(л.д.2 т.2)

31.03.2012 года орган досудебного следствия действия ОСОБА_1 по факту незаконного им сбыта психотропного вещества 28.09.2011 года ОСОБА_2 переквалифицировал с ч.2 ст.307 УК Украины на ч.1 ст.307 УК Украины, принимая в внимание, что психотропное вещество- метамфетамин не является особо опасным психотропным веществом.(л.д.303 т.1)

Кроме того, из материалов дела следует, что личный досмотр лица и осмотр вещей ,находящихся при ОСОБА_1 орган досудебного следствия в присутствии понятых провел 26.02.2012 года в период времени с 20 час.50 мин. по 21 час.50 мин., а протокол задержания его был составлен 27.02.2012 года с 17 час.30 мин. до 17 час.40 мин.(л.д.83-84, 86-90 т.1)

Несмотря на указанные противоречивые обстоятельства, орган досудебного следствия 31.03.2012 года предъявляет окончательное обвинение ОСОБА_1 по ст.ст. 307 ч.1,2, ст.311 ч.1 УК Украины , в котором указывает, что ОСОБА_1 27.02.2012 года в период времени около 16 час.20мин. сбыл психотропное вещество -метамфетамин ОСОБА_2 в районе стадиона « Нива» на ул. Спортивной,пгт.Станица Луганская..(л.д.56-68 т.2)

При таких обстоятельствах, коллегия судей считает, что нарушения требований уголовно-процессуального закона, которые допустил сначала орган досудебного следствия , а потом суд первой инстанции при рассмотрении дела в отношении ОСОБА_1 являются существенными, поскольку ставят под сомнение законность и обоснованность постановленного по делу приговора.

Безусловным основанием для отмены приговора и направления дела на дополнительное расследование прокурору Станично-Луганского района Луганской области коллегия судей считает тот факт, что орган досудебного следствия при проведении досудебного следствия допустил нарушения требований ст.ст.22,64 УПК Украины, то есть такую односторонность и неполноту досудебного следствия, которые не могут быть устранены в судебном заседании.

Так, в частности из показаний осужденного ОСОБА_1, изложенных в приговоре следует, что он не признал свою вину в предъявленном ему обвинении, сославшись на то, что не помнит, где находился 28.09.2011 года. а 26.02.2012 года он весь день с 9-00 час. до 20-00 час. находился на территории маслоцеха, расположенного по адресу: пгт.Станица Луганская, ул.Горького, по предложению ОСОБА_6, который предложил ему за три часа заработать 50 грн. за разгрузку машины , груженой семечками. Эту машину они разгружали втроем, с ними был парень по имени ОСОБА_5, примерно до 14 час. Потом был перерыв, во время которого ОСОБА_6 предложил ему употребить психотропное вещество « винт», на что он согласился. Данное вещество ( 1 мл) он выпил вместе с водой из кружки, остальное вернул ОСОБА_6. Никто не видел, как они употребляли « винт»,шприц с остатками психотропного вещества ОСОБА_6 положил себе в карман. По окончании разгрузки машины ему за работу заплатили 70 грн., купюрами по 50 грн. и 20 грн. После этого его подозвал к себе ОСОБА_6 и предложил, чтобы тот заплатил ему за «винт» 20 грн.,а он ему даст 50 грн. за то, что тот ему помог с разгрузкой.Он согласился, после чего ОСОБА_6 пошел в раздевалку за деньгами, а он остался ждать его на улице. Вернувшись, ОСОБА_6 дал ему 50 грн., а он ему отдал 20 грн. Он ушел с территории маслоцеха примерно в 20-00 час., а ОСОБА_6 еще оставался там. По пути домой возле церкви на ул.5-я Линия, пгт.Станица Луганская его задержали работники милиции, которые в присутствии понятых его осмотрели и изъяли у него две денежные купюры по 50 грн. каждая, и мобильный телефон « НОКИЯ 2180».

23.02.2012 года он действительно находился примерно в 13 час. в гостях у ОСОБА_10, где также находился ОСОБА_9. Но в этот день он не занимался изготовлением психотропного вещества, а его изготовил ОСОБА_9 и угостил его. Он покупал ингредиенты к этому веществу в ТЦ « Квадрат», а также в центральной аптеке. Рецепт на приобретение таблеток « Теофедрин» дал ему 23.02.2012 года ОСОБА_6, а деньги на покупку всего дал ОСОБА_9. Где находился 27.02.2012 года сказать не может.

Этим показаниям осужденного в приговоре суда дана критическая оценка, однако не указано, показаниями каких свидетелей они опровергаются, и с какими именно доказательствами по делу согласуются, что свидетельствует о том, что суд не проверил их должным образом.

Кроме того, из материалов уголовного дела усматривается, что орган досудебного следствия в ходе досудебного следствия неоднократно принимал решения об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении свидетелей по делу, в том числе и в отношении ОСОБА_6 (л.д.62 т.2), но явку в судебное заседание его не обеспечил, и очной ставки в ходе досудебного следствия не провел.

Оглашенным в судебном заседании показаниям свидетеля ОСОБА_6 суд не дал никакой оценки и не отразил их в приговоре.(л.д.185 обор. протокола судебного заседания)

Из показаний свидетеля ОСОБА_2 в суде следует, что он в качестве закупного приобретал психотропное вещество у ОСОБА_1 27.02.2012 года (л.д.190 т.2 приговора), что фактически противоречит материалам дела. Между тем эти показания свидетеля суд положил в основу обвинительного приговора по второму эпизоду.

При таких обстоятельствах коллегия судей считает, что приговор суда является необоснованным и подлежит отмене, а поскольку эти же показания свидетеля положены в основу обвинительного заключения и не проверены должным образом, то орган досудебного следствия нарушил требования ст.ст.22 ,64 УПК Украины , то есть не принял всех , предусмотренных законом мер для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

В связи с этим коллегия судей считает апелляцию осужденного в части того, что необходимо отменить приговор и направить дело на дополнительное расследование прокурору Станично-Луганского района Луганской области обоснованной и подлежащей удовлетворению.

Коллегия судей считает, что в ходе дополнительного расследования органу досудебного следствия необходимо устранить недостатки, связанные с неконкретностью предъявленного обвинения ОСОБА_1, которое изложено в обвинительном заключении противоречиво , передопросить его и проверить его версии, связанные с тем, что он не продавал психотропные вещества, то есть принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого обстоятельства, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие его ответственность.

При этом необходимо учесть, что для постановления законного и обоснованного приговора суд не вправе перелагать обязанность доказывания на обвиняемого и все сомнения толкуются в пользу подсудимого.

При отмене приговора апелляционный суд вправе решать вопрос о мере пресечения в отношении обвиняемого, но поскольку вопрос о виновности или невиновности лица оспаривается и в части правильности квалификаций действий осужденного ОСОБА_1, то коллегия судей считает возможным оставить осужденному прежнюю меру пресечения - содержание под стражей.

При таких обстоятельствах апелляции прокурора и осужденного подлежат частичному удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.365,366 УПК Украины, коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел апелляционного суда Луганской области,-

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Станично-Луганского районного суда Луганской области от 18 января 2013 года в отношении ОСОБА_1 по ст.ст.307 ч.1,2 , 311 ч.1 УК Украины -отменить, дело направить на дополнительное расследование прокурору Станично-Луганского района Луганской области.

.

Меру пресечения ОСОБА_1 оставить прежнюю - содержание под стражей.

Апелляции прокурора и осужденного -удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: