Справа № 1-588/12 Головуючий у І інстанції Хрипун
Провадження № 11/780/315/13 Доповідач у 2 інстанції Семенцов Ю.В.
Категорія 22 02.04.2013
УХВАЛА
Іменем України
28 березня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:
головуючого судді Беха М.О.,
суддів Семенцова Ю.В., Зіміної В.Б.,
за участю прокурора Красківського В.П.,
виправданого ОСОБА_2,
захисника адвоката ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Києво-Святошнського районного суду Київської області від 26 грудня 2012 року, яким
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Свердлівка Липовецького району Вінницької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 зареєстрованого в АДРЕСА_2 не маючого судимості згідно ст. 89 КК України,
визнано невинним та виправдано за ч. 4 ст. 190 КК України за відсутністю в його діях складу злочину; визнано невинним та виправдано за ч. 1 ст. 263 КК України у зв'язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочину.
Вирішено питання щодо речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
Органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він, діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, в невстановлені досудовим слідством дату, час та місці, в грудні 2009 року запропонував раніше знайомому ОСОБА_4 придбати у нього автомобіль «ВМW Хб» за 46 000 доларів США, на що останній, не усвідомлюючи злочинного умислу ОСОБА_2, погодився. Реалізуючи свій злочинний умисел, в невстановлену досудовим слідством дату, час та місці, в грудні місяці 2009 року, в денний час доби, ОСОБА_2, знаходячись у вказаному ним місці біля будинку по вул. Кутузова, 16/19 в м. Києві, отримав від ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 46 000 доларів США, а останній через декілька днів отримав від ОСОБА_2 автомобіль «ВМW Х6» № кузова НОМЕР_1. В подальшому, 08.05.2010 року ОСОБА_4 зазначений вище автомобіль «ВМW Х6» № кузова НОМЕР_1 поставив на облік в ВРЕР №12 УДАІ ГУ МВС України в м. Києві на ім'я ОСОБА_5, з яким його познайомив та порекомендував ОСОБА_6 08.06.2010 року ВРЕР №12 УДАІ ГУ МВС України в м. Києві автомобіль «ВМW Х6» № кузова НОМЕР_1 був знятий з обліку у зв'язку з анулюванням реєстрації. ОСОБА_2 в період з моменту анулювання реєстрації автомобіля «ВМW Х6» № кузова НОМЕР_1 повідомляв ОСОБА_4 про те, що він допоможе йому поставити на реєстраційний облік даний автомобіль, а саме «ВМW Х6» № кузова НОМЕР_1, хоча в дійсності він не збирався і не мав реальної можливості цього зробити, чим ввів в оману ОСОБА_4 У разі невиконання вказаних дій ОСОБА_2 обіцяв ОСОБА_4 повернути грошові кошти за купівлю вказаного автомобіля, та в подальшому почав уникати зустрічей з останнім, з метою заволодіння грошовими коштами шахрайським шляхом. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_2, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_4, в невстановлену досудовим слідством дату, час та місці на початку лютого 2011 року, під заздалегідь вигаданим приводом вирішення проблем з постановкою на облік вказаного автомобіля або повернення отриманих за його продаж грошових коштів в сумі 46 000 доларів США протягом декількох днів, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 отримав від ОСОБА_4 автомобіль «ВМW Х6» № кузова НОМЕР_1, та комплект ключів до нього. В подальшому, ОСОБА_2 вказаний автомобіль не повернув, а грошовими коштами в сумі 46 000 доларів США розпорядився на власний розсуд, заволодівши таким чином чужим майном, що належать ОСОБА_4, а саме грошовими коштами в сумі 46 000 доларів США, що згідно встановленого НБУ офіційного курсу обміну валют на 01.02.2011 року в перерахунку складає 365 309 грн., що становить особливо великі розміри.
Крім того, ОСОБА_2 у невстановлений досудовим слідством день, час та місці умисно, з метою незаконного зберігання бойових припасів незаконно придбав у невстановленої досудовим слідством особи 126 гвинтівкових спортивно-мисливських патронів кільцевого спалаху калібру 5,6 мм (.22LR), та які незаконно переніс за місцем свого проживання, а саме за адресою : АДРЕСА_3 де почав їх незаконно зберігати без передбаченого законом дозволу. 13.10.2011 року в період часу з 08-55 годин до 18-00 годин, співробітниками Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_3 виявлено та вилучено, 126 гвинтівкових спортивно-мисливських, патронів кільцевого спалаху калібру 5,6 мм (.22LR). Згідно висновку судово-балістичної експертизи № 283 від 31.10.2011 року предмети схожі на патрони в кількості 126 штук, які було вилучено в будинку АДРЕСА_3 відносяться до боєприпасів вогнепальної зброї, до стрільби придатні. Надані на дослідження патрони в кількості 126 штук є гвинтівковими спортивно-мисливськими, патронами кільцевого спалаху калібру 5,6 мм (.22ІЛ). надані на дослідження патрони в кількості 126 штук виготовлені промисловим способом (СРСР).
Вироком Києво-Святошнського районного суду Київської області від 26 грудня 2012 року ОСОБА_2 визнано невинним та виправдано за ч. 4 ст.190 КК України за відсутністю в його діях складу злочину та визнано невинним та виправдано за ч. 1 ст. 263 КК України у зв'язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочину.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, однобічністю та неповнотою судового слідства.
Зазначає, що суд прийшов до висновку про відсутність умислу підсудного на заволодіння грошовими коштами потерпілого шляхом зловживання довірою, а відповідно про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України. Вважає вказаний висновок суду помилковим та таким, що не грунтується на матеріалах справи. Аналізуючи показання потерпілого, суд прийшов до висновку про те, що вони є суперечливими та непослідовними, а відповідно не можуть бути доказом вини підсудного. Крім того, суд не вбачає в діях підсудного умислу на заволодіння коштами потерпілого, оскільки «судом встановлено, що між підсудним та потерпілим була домовленість про передачу підсудним за згодою ОСОБА_5 потерпілому автомобіля, потерпілий повинен був відшкодувати підсудному суму боргу ОСОБА_5 перед ОСОБА_2».В вищевикладених висновках суду вбачається однобічність, оскільки вони ґрунтуються лише на показаннях підсудного та не підтверджуються жодними іншими доказами. Крім того, не перевіривши достовірність наданих суду показань підсудного, суд допустив неповноту судового слідства, оскільки встановлення факту боргових зобов'язань між ОСОБА_2 та ОСОБА_5, а також обізнаність ОСОБА_5 про передачу автомобіля ОСОБА_4 в рахунок погашення боргових зобов'язань, має істотне значення для правильного вирішення справи. Крім того, суд першої інстанції не звернув увагу на істотні суперечності у показаннях підсудного та потерпілого з приводу обізнаності останнього про законність володіння ОСОБА_2 автомобілем «ВМW Х6», та не усунув вказані суперечності в ході допиту потерпілого.
Крім того, ОСОБА_2 виправданий за обвинуваченням у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України у зв'язку із недоведеністю участі підсудного у вчиненні злочину передбаченого даною статтею. Висновки суду про незаконність проведення обшуку у приміщенні належному ОСОБА_2 не відповідають фактичним обставинам справи. Відповідно до матеріалів справи, дозвіл на проведення обшуку в помешканні ОСОБА_2 наданий постановою Деснянського районного суду м. Києва від 06.10.2011 року на підставі відповідного подання слідчого. Як вбачається із постанови суду, дозвіл на проведення обшуку наданий за місцем мешкання ОСОБА_2 на підставах, передбачених ст. 177 КПК України. Таким чином, проведення обшуку не за адресою, вказаною у постанові не може бути підставою для визнання проведеної слідчої дії незаконною, та відповідно недопустимим доказом. Враховуючи вищевикладене, визнання доказів, отриманих в результаті проведеного обшуку неналежними, є недопустимим.
В запереченнях на апеляцію на вирок суду захисник - адвокат ОСОБА_3 просив вирок суду залишити без змін, а апеляцію без задоволення. Зазначив, що суд всебічно, повно та об'єктивно дослідив всі обставини справи, опитав підсудного та потерпілого, а також всіх свідків і законно визнав ОСОБА_2 невинним та виправдав за ч. 4 ст.190 КК України за відсутністю в його діях складу вказаного злочину, а також визнав невинним та виправдав за ч. 1 ст. 263 КК України у зв'язку з недоведеністю його участі у вчиненні вказаного злочину. При прийнятті рішення судом взято до уваги лише частину доказів, які свідчать про відсутність в діях підсудного складу вказаного злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та недоведеність його участі у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, однак і цього виявилось достатньо для постановлення виправдувального вироку. Як вбачається з матеріалів справи, пред'явлене підсудному обвинувачення не знайшло свого підтвердження в ході судового слідства. Так під час судового розгляду даної справи були виявлені численні грубі порушення кримінально-процесуального законодавства, що мали місце при проведенні досудового слідства, та які свідчать про службове підроблення документів і складання завідомо неправдивих документів, а також штучне створення доказів обвинувачення, зокрема:
1.. Кримінальну справу відносно ОСОБА_2 за ознаками злочину передбаченого ч. 4 ст.190 КК України було порушено 27.09.2011 року, про що свідчить постанова про порушення кримінальної справи та прийняття її до свого провадження винесену ст. слідчим СВ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_29 (Т.1 а.с.1). Як вбачається з матеріалів справи, копію постанови про порушення кримінальної справи потерпілому ОСОБА_4 було вручено тільки 15.02.2012 року, про що свідчить протокол про вручення копії постанови про порушення кримінальної справи (Т.1 а.с.2), а підозрюваному ОСОБА_2 копію постанови про порушення кримінальної справи було вручено 15.10.2011 року, що підтверджується протоколом про вручення копії постанови про порушення кримінальної справи (Т.1 а.с.3), при цьому слідчим не зазначено жодних причин порушення строків вручення копії постанови про порушення кримінальної справи.
2. Відповідно до ст. 116 КПК України, досудове слідство провадиться в тому районі, де вчинено злочин. Коли місце вчинення злочину невідоме, а також з метою найбільш швидкого і повного розслідування його, слідство може провадитися за місцем виявлення злочину або за місцем перебування підозрюваного, обвинуваченого, або замісцем перебування більшості свідків чи за визначенням прокурора. Слідчий,встановивши, що дана справа йому не підслідна, зобов'язаний провести всі невідкладні дії. після чого передає справу прокуророві для направлення її за підслідністю. В матеріалах кримінальної справи було зазначено місце скоєння злочину, як за ст.190 ч. 4 так і за ст. 263 ч. 1 КК України, а саме за адресою: АДРЕСА_1 Місце скоєння злочину також підтверджено 02.07.2012 року постановою слідчого СВ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_7. про уточнення місця вчинення злочину, в резолютивній частині якої зазначено, що вірним місцем вчинення злочину ОСОБА_2 по даній кримінальній справі вважати: АДРЕСА_3 (Т.1 а.с. 46-47). Однак, всупереч вимогам законодавства досудове слідство проводилось на території Деснянського району, і це при тому, що керівництво Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві направляли назад до Печерського РУГУ МВС України матеріали перевірки по заяві ОСОБА_4, які помилково надійшли на їх адресу (Т.1.а.с 54). Слідчим при проведенні досудового слідства та прокуратурою проігноровано неодноразові звернення про зміну підслідності від ОСОБА_2 та його захисника, надавши відмови, зокрема: 1) повідомлення прокуратури Деснянського району м. Києва від 15.03.2012 року вих. № 53-3929, в якому зазначено, що за результатами вивчення матеріалів кримінальної справи, підстав для її направлення до іншого органу досудового слідства прокуратурою району не встановлено; 2) постановою про відмову в задоволенні клопотання, винесеною 12.06.2012 року слідчим СВ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_7., про направлення справи до прокуратури для вирішення питання про зміну підслідності (Т.2 а.с.94-95).
3. Старший слідчий СВ Деснянського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_29, в порушення вимог ст. 177 КПК України, не встановивши адреси фактичного проживання ОСОБА_2, 05.10.2011 року направив до Деснянського районного суду м. Києва подання про вирішення питання про проведення обшуку в жилому приміщенні за адресою АДРЕСА_3 (Т.1 а.с. 90-91), при цьому маючи відповідь КП «БТІ Києво- Святошинської районної ради Київської області» від 05.10.2011 року вих. .№1671ю/4661 про те, що за адресою АДРЕСА_3 зареєстровано право власності на будинок за ОСОБА_9 (Т.1 а.с. 88).
4. 13 жовтня 2011 року старшим слідчим СВ Деснянського РУ ГУ УМВС України в м. Києві ОСОБА_29 згідно постанови Деснянського районного суду м. Києва від 06.10.2011 року було проведено обшук жилого приміщення за адресою: АДРЕСА_3, (Т.1 а.с. 93-104) та за адресою: АДРЕСА_2, про що було складено протокол обшуку (Т.1 а. с. 111-112). Кримінальну справу відносно ОСОБА_2 було порушено 27.09.2011 року, про що свідчить постанова про порушення кримінальної справи та прийняття її до свого провадження винесена ст. слідчим СВ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_29 (Т.1 а.с.1). В якості підозрюваного ОСОБА_2 було допитано лише 15.10.2011 року, про що свідчить протокол допиту підозрюваного від 15.10.2011 року (Т.2 а.с.5). Того ж дня, підозрюваного ОСОБА_2 було затримано відповідно до ст. ст. 106, 115 КПК України. Статтею 43-1 КПК України визначено, що підозрюваним визнається:1) особа, затримана по підозрінню у вчиненні злочину; 2) особа, до якої застосовано запобіжний захід до винесення постанови про притягнення її як обвинуваченого. Відповідно до ст.148 КПК України при застосуванні запобіжного заходу до підозрюваного обвинувачення йому мас бути пред'явлене не пізніше десяти діб з моменту застосування запобіжного заходу. Якщо в цей строк обвинувачення не буде пред'явлене, запобіжний захід скасовується. З огляду на вищезазначене проведення процесуальних дій під час проведення обшуків відбувалося з грубими порушеннями кримінально-процесуального законодавства України, оскільки на момент їх проведення ОСОБА_2 не був учасником процесу, так як він не затримувався по підозрінню у вчиненні злочину, до нього не було застосовано запобіжний захід до винесення постанови про притягнення його як обвинуваченого, йому не було роз'яснено його права, а також йому не було пред'явлено обвинувачення.
5. 15 жовтня 2011 року старшим слідчим СВ Деснянського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_29 було допитано ОСОБА_2 в якості підозрюваного, про що було складено протокол допиту підозрюваного (Т.2 а.с.5). Після допиту ОСОБА_2, підозрюваного у вчиненні злочину передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, було затримано відповідно до ст. 115 КПК України, про що було складено протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину (Т.2 а.с.6-7). 17 жовтня 2011 року старший слідчий СВ Деснянського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_29 направив прокурору подання про вирішення питання про обрання підозрюваному запобіжного заходу у вигляді взяття під варту (Т.2 а.с.8-9). Того ж дня, заступник прокурора Деснянського району м. Києва виніс постанову про звільнення обвинуваченого з ІТТ, оскільки на час розгляду не вбачається підстав що підозрюваний має намір ухилятися від суду та слідства чи продовжити злочинну діяльність, зареєстрований в м. Києві та має постійне місце проживання, на утриманні дружина та донька, вчинення злочину вперше. (Т.2 а.с.10). 18 жовтня 2011 року старший слідчий СВ Деснянського РУГУ МВС України в м. КиєвіОСОБА_29. виніс постанову про закриття кримінальної справи відносно особи. В мотивувальній частині даної постанови зазначено, що підстав для пред'явлення обвинувачення ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК України не має і порушена відносно нього 27.09.2011 року кримінальна справа підлягає закриттю на підставі ст. 6 п. 2 КПК України у зв'язку з тим, що в діях ОСОБА_2 відсутній передбачений суб'єктивною стороною даного злочину прямий умисел і корислива мета. Дії ОСОБА_2 не були спрямовані на заволодіння майном ОСОБА_4 шляхом зловживання довірою і він не мав наміру настання таких наслідків. На підставі викладеного та відповідно до ст. ст. 6 п. 2, 130 КПК кримінальна справа, що порушена 27.09.2011 року за ст. 190 ч. 4 КК України відносно ОСОБА_2, закрита за відсутністю в його діянні складу злочину (Т.2 а.с.62-63).
Факт існування винесеної старшим слідчим СВ Деснянського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_29 постанови про закриття кримінальної справи відносно особи від 18 жовтня 2011 року підтверджується: 1) постановою старшого слідчого СВ Деснянського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_29 про призначення балістичної експертизи від 19.10.2011 року. В мотивувальній частині даної постанови він зазначив про те, що в провадженні СВ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві знаходиться кримінальна справа № 53-3929 порушена по факту вчинення злочину, передбаченого ст. 358 ч. 1 КК України. В ході досудового слідства було встановлено, що група не встановлених досудовим слідством осіб з метою незаконного збагачення на протязі 2009-2011 років шляхом підроблення посвідчень митниці щодо розмитнення ввезених на територію України автомобілів, в подальшому ставили їх на облік та збували за грошові кошти, ухиляючись від обов'язкових платежів. В ході обшуку буд. АДРЕСА_3 було вилучено 126 патронів (Т.1 а.с.120); 2) супровідною запискою вих. № 46/8460 від 19.10.2011 року, адресованій Начальнику НДЕКЦ при ГУ МВС України в м. Києві, в якій зазначено про направлення кримінальної справи № 53-3929, порушеної по факту вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України (Т.1 а.с.119); 3) супровідною запискою вих. № 973 від 25.01.2012 року заступника прокуратура Деснянського району м. Києва, адресованої на ім'я начальника Деснянського РУГУ МВС України в м. Києві було направлено кримінальну справу № 53-3929, порушену за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України (Т.1 а.с.11); 4) матеріалами кримінальної справи, оскільки досудове слідство після 18.10.2011 року проводилось без обрання відносно ОСОБА_2 запобіжного заходу, без пред'явлення йому обвинувачення, і лише 09.02.2012 року слідчий СВ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_7 виніс постанову про відновлення досудового слідства та прийняття справи до свого провадження, в мотивувальній частині якої зазначив, що в провадженні СВ Деснянського РУГУ МВС України в м. Києві перебуває кримінальна справа № 53-3929, порушена відносно ОСОБА_2 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ст. 190 ч. 4, в якій з'явилась ст. 263 ч. 1 КК України. (Т.1 а.с.12), при цьому в матеріалах справи невідомо, звідки взялась постанова про «призупинення» досудового слідства, що датована 19.10.2011 року, яку нібито виніс старший слідчий слідчого відділення розслідування злочинів у сфері економіки СВ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_29 з явними ознаками підробки підпису останнього. В мотивувальній частині даної постанови зазначено, що на даний час по кримінальній справі № 53-3929 виконані всі необхідні слідчі дії, але в ході досудового слідства встановлено, що ОСОБА_2 захворів і на даний час не можливо проводити слідчі дії (Т.1 а.с.10). Документального підтвердження захворювання ОСОБА_2, яке стало підставою для зупинення досудового слідства, в матеріалах справи не має, а отже дана постанова: а) є немотивованою та ніякими доказами не підтверджена; б) виносячи вищезазначену постанову слідчим не було пред'явлено обвинувачення ОСОБА_2
Відповідно до вищезазначеного, очевидними є той факт, що постанова про закриття кримінальної справи відносно особи від 18 жовтня 2011 року дійсно була винесена старшим слідчим СВ Деснянського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_29 та не була ніким скасована, оскільки подальше проведення досудового слідства відбувалось з грубими порушеннями кримінально-процесуального законодавства без пред'явлення обвинувачення ОСОБА_2
6. Слідчий СВ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_7 починаючи з 09.02.2012 року здійснював службове підроблення документів, складав завідомо неправдиві документи, штучно створював докази обвинувачення.
Продовжуючи порушувати норми кримінально-процесуального законодавства, 15.05.2012 року слідчий СВ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_7 виніс постанову про відновлення досудового слідства, в мотивувальній частині якої зазначив, що в провадженні СВ Деснянського РУГУ МВС України в м. Києві перебуває кримінальна справа № 53-3929, порушена відносно ОСОБА_2 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ст. 190 ч. 4, ст. 263 ч. 1 КК України (Т.1 а.с.20).
23.05.2012 року слідчий СВ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_7 виніс постанову про порушення клопотання про продовження
строку досудового слідства (Т.1 а.с.21-23).
І тільки 25.05.2012 року слідчий СВ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_7 виніс постанову про порушення кримінальної справи відносно особи та прийняття її до свого провадження. Згідно даної постанови було порушено кримінальну справу відносно ОСОБА_2 за ознаками злочину передбаченого ст. 263 ч. 1 КК України (Т.1 а.с.24).
25.05.2012 року слідчий СВ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_7 виніс постанову про об'єднання кримінальних справ в одне провадження та прийняття справи до свого провадження. В мотивувальній частині даної постанови зазначив, що в провадженні СВ Деснянського РУГУ МВС України в м. Києві перебуває кримінальна справа № 53-3929, порушена відносно ОСОБА_2 за ст. 190 ч. 4 КК України, при цьому навіть не згадав про ст. 358 ч. 1 КК України, яка була виділена в окреме провадження лише 05.07.2012 року, про що була винесена постанова (Т.2 а.с.112-117).
25.05.2012 року ОСОБА_2 став учасником процесу тобто підозрюваним, оскільки в цей день слідчий СВ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_7 провів очну ставку між свідком ОСОБА_10 та підозрюваним ОСОБА_2, про що склав протокол очної ставки (Т.2 а.с.28-30).
25.05.2012 року слідчий СВ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_7 обрав ОСОБА_2 міру запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд, про що виніс постанову про обрання міри запобіжного заходу (Т.2 а.с.14).
28.05.2012 року слідчий СВ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_7 провів очну ставку між потерпілим ОСОБА_4 та підозрюваним ОСОБА_2, про склав протокол очної ставки (Т.2 а.с.33-39).
Лише 01.06.2012 року слідчий СВ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_7 виніс постанову про притягнення як обвинуваченого ОСОБА_2 за скоєння злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 та ч. 1 ст. 263 КК України (Т.2 а.с.42-44).
02.07.2012 року ОСОБА_2 вперше був допитаний слідчим СВ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_7. в якості обвинуваченого за скоєння злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 та ч. 1 ст. 263 КК України, про що було складено протокол допиту обвинуваченого (Т.2 а.с.48-57).
В матеріалах кримінальної справи № 53-3929, порушеної відносно ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ст. 263 ч. 1 ст. 190 ч. 4 КК України, знаходяться оригінали документів з явними ознаками підроблення (виправлення) дати їх винесення, а саме: 1) 27.09.201 1 року слідчий СВ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві Синицький І.С., розглянувши матеріали кримінальної справи № 53-3929, виніс постанову про визнання особи потерпілою. Згідно даної постанови ОСОБА_4 було визнано потерпілим по кримінальній справі, порушеній за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст.358 КК України (Т.1 а.с.131); 2) 27.09.201 1 року слідчим СВ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві Синицьким І.С. було допитано потерпілого ОСОБА_4, про що було складено протокол допиту потерпілого (Т.1 а.с.132-134); 3) 27.09.2011 року слідчим СВ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві Синицьким І.С. була винесена постанова про визнання ОСОБА_4 цивільним позивачем (Т.1 а.с.137).
Факт службового підроблення вищезазначених документів підтверджується матеріалами кримінальної справи № 50-6227, порушеної відносно ОСОБА_12 за ознаками злочину, передбаченого ст. 365 ч. 3 КК України, під час ознайомлення з якою захистом було встановлено наявність копій вищезазначених документів: 1)15.09.2011 року слідчий СВ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві Синицький І.С., розглянувши матеріали кримінальної справи № 53-3929, виніс постанову про визнання особи потерпілою. Згідно даної постанови ОСОБА_4 було визнано потерпілим по кримінальній справі, порушеній за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України (Т.1 а.с. 75); 2) 15.09.2011 року слідчим СВ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві Синицьким І.С. було допитано потерпілого ОСОБА_4, про що було складено протокол допиту потерпілого (Т.1 а.с.76-78); 3) 15.09.2011 року слідчим СВ Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві Синицьким І.С. була винесена постанова про визнання ОСОБА_4 цивільним позивачем (Т.1 а.с.79).
7. Як вбачається з вищезазначеного, потерпілим ОСОБА_4 було визнано 15.09.2011 року в рамках розслідування кримінальної справи за фактом скоєння злочину передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України, тобто його ніхто не визнавав потерпілим в рамках розслідування кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за скоєння злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, а отже відсутні такі елементи складу злочину як об'єкт злочину і відповідно об'єктивна сторона злочину.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який вважав за необхідне повернути справу на додаткове розслідування, пояснення виправданого ОСОБА_2 та його захисника, які заперечували проти апеляції прокурора, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до часткового задоволення, а вирок скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 367 КПК України підставами для скасування вироку при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність, неповнота дізнання, досудового чи судового слідства; невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи; істотне порушення кримінально - процесуального закону.
Зі змісту ст. 368 КПК України вбачається, що однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи. Дізнання, досудове чи судове слідство у всякому разі визнається однобічним і неповним, коли не були допитані певні особи, не витребувані і не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи; з'ясовні з достатньою повнотою дані про особу засудженого чи виправданого.
Відповідно до ст. 22 КПК України прокурор, слідчий або особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають , так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність.
Згідно п. 1 ст. 64 КПК України при провадженні досудового слідства підлягають доказуванню подія злочину ( час, місце, спосіб та інші обставини злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.
Досудовим слідством ці вимоги закону в повній мірі не дотримані.
Суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність умислу підсудного на заволодіння грошовими коштами потерпілого шляхом зловживання довірою, а відповідно про відсутність складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України. Суд прийшов до висновку, що показання потерпілого є суперечливими та непослідовними, а відповідно не можуть бути доказом вини підсудного. Крім того, суд першої інстанції не вбачає в діях підсудного умислу на заволодіння коштами потерпілого, оскільки «судом встановлено, що між підсудним та потерпілим була домовленість про передачу підсудним за згодою ОСОБА_5, потерпілому автомобіля, потерпілий повинен був відшкодувати підсудному суму боргу ОСОБА_5 перед ОСОБА_2.».
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 є попереднім власником та за яким було зареєстровано автомобіля «ВМW Х6» № кузова НОМЕР_1 (Т.1 а.с. 78-80). Встановлення факту боргових зобов'язань між ОСОБА_2 та ОСОБА_5, а також обізнаність ОСОБА_5 про передачу автомобіля ОСОБА_4 в рахунок погашення боргових зобов'язань, має істотне значення для правильного вирішення справи.
Але ні під час досудового, ні вході судового слідства не було допитано в якості свідка ОСОБА_5 по даному факту. Крім того, суд першої інстанції не звернув увагу на істотні суперечності у показаннях підсудного та потерпілого з приводу обізнаності останнього про законність володіння ОСОБА_2 автомобілем «ВМW Х6», та не усунув вказані суперечності в ході допиту потерпілого.
Під час досудового слідства у зв'язку з суттєвими розбіжностями та суперечностями в показаннях обвинуваченого ОСОБА_2 з показаннями потерпілого ОСОБА_4, показаннями свідків ОСОБА_10, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_29, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, з метою з`ясування фактів, що мають істотне значення для об'єктивного розслідування справи, захисником ОСОБА_3 було заявлено клопотання про проведення очних ставок обвинуваченого з потерпілим ОСОБА_4 та свідками ОСОБА_10, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_29, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24 Крім того, захисником ОСОБА_3 заявлялося клопотання з метою надання належної правової оцінки про приєднання до матеріалів справи копії довіреності від 21.12.2010 року на ім`я ОСОБА_25 на право експлуатації автомобіля «ВМW Х6» № кузова НОМЕР_1 та копію роздруківки телефонних розмов по телефонному номеру ОСОБА_2 з ОСОБА_26 Але в задоволенні даних клопотань досудовим слідством було безпідставно відмовлено.
Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 6 КПК України кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю, щодо особи, про яку є нескасована постанова органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття справи по тому ж обвинуваченню.
В матеріалах справи міститься копія постанови старшого слідчого Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_29 від 18.10.2011 року про закриття кримінальної справи, порушеної 27.09.2011 року за ст. 190 ч. 4 КК України відносно ОСОБА_2, подальшим провадженням за відсутністю в його діянні складу злочину ( Т.2 а.с. 62-63), але досудовим слідством не встановлено джерело її походження та не надано їй юридичної оцінки.
Як зазначено у вироку, суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 263 КК України у зв'язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочину, посилався на незаконне проведення 13.10.2011 року працівниками міліції обшуку в житловому приміщенні, належному ОСОБА_2, оскільки як вбачається з постанови Деснянського районного суду Київської області від 06.10.2011 року (Т.1 а.с. 92 ) наданий дозвіл на проведення обшуку по АДРЕСА_3, а фактично обшук був проведений по АДРЕСА_1, на проведення якого дозволу судом надано не було. Про те, що будинок ОСОБА_2 знаходиться по АДРЕСА_1 свідчить довідка та рішення виконавчого комітету Михайлівсько-Рубежівської сільської ради 4 сесії V скликання Михайлівсько-Рубежівської сільської ради від 24.10.2006 року (Т.3 а.с. 4, 5, 6).
Згідно обвинувального висновку, ОСОБА_2 у невстановлений досудовим слідством день, час та місці умисно, з метою незаконного зберігання бойових припасів незаконно придбав у невстановленої досудовим слідством особи 126 гвинтівкових спортивно-мисливських патронів кільцевого спалаху калібру 5,6 мм (.22LR), та які незаконно переніс за місцем свого проживання, а саме за адресою : АДРЕСА_3, де почав їх незаконно зберігати без передбаченого законом дозволу. 13.10.2011 року в період часу з 08-55 годин до 18-00 годин, співробітниками Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_3, виявлено та вилучено, 126 гвинтівкових спортивно-мисливських, патронів кільцевого спалаху калібру 5,6 мм (.22LR).
Але як вбачається з матеріалів справи, за адресою АДРЕСА_3 зареєстровано право власності на будинок за ОСОБА_9, виданого згідно рішення виконавчого Комітету Михайлівсько-Рубежівської сільради від 20.12.1991 року, № 46. ( т.1 а.с. 46). Під час досудового слідства не було допитано в якості свідка ОСОБА_9 та не встановлено, чи проживає ОСОБА_2 за вказаною адресою.
Як пояснював ОСОБА_2, він проживає у будинку за адресою: АДРЕСА_1 Згідно довідки та рішення виконавчого комітету Михайлівсько-Рубежівської сільської ради 4 сесії V скликання Михайлівсько-Рубежівської сільської ради від 24.10.2006 року, ОСОБА_2 надано дозвіл на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,10 га, що перебуває у власності згідно державного акта на право власності, цільове призначення якої змінюється з ведення особистого селянського господарства на землі житлової та громадської забудови для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд в АДРЕСА_1 на території Михайлівсько-Рубежівської сільської ради (Т.3 а.с. 4, 5, 6).
Досудовим слідством дане питання не перевірялось.
Враховуючи, що при розслідуванні справи допущена однобічність та неповнота досудового слідства, оскільки залишилися недослідженими такі обставини справи, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, вирок підлягає скасуванню, а справа поверненню на додаткове розслідування, в процесі якого слід врахувати викладене в мотивувальній частині ухвали, перевірити доводи, викладені прокурором в апеляції, доводи захисника, зазначені в його запереченнях на апеляцію, дати їм оцінку, у разі необхідності провести слідчі дії, в яких виникне необхідність, направлені на повне, всебічне і об'єктивне дослідження всіх обставин справи, і в залежності від установленого, прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (1960 року), колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області,
У Х В А Л И Л А:
Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 26 грудня 2012 року щодо ОСОБА_2 скасувати.
Справу про обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч 1 ст. 263 КК України, повернути прокурору Деснянського району м. Києва на додаткове розслідування.
С У Д Д І:
_____________ _____________________ _________________
(Бех М.О.) ( Семенцов Ю.В. ) (Зіміна В.Б.)