Номер провадження № 11/785/473/13

Головуючий у першій інстанції Черевко С.П.

Доповідач Толкаченко О. О.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.03.2013 року м. Одеса

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области в составе:

председательствующего Толкаченка А.А.,

судей Бойченка Н.Е., Слободяника И.К.,

c участием: прокурора Корнышева И.Л.,

защитника ОСОБА_2,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляции адвоката ОСОБА_3, действующего в интересах осужденного ОСОБА_4 на приговор Приморского районного суда г. Одессы от 11 декабря 2012 года, которым,

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Одессы, болгарин, гражданин Украины, имеет высшее юридическое образование, женат, временно не работает, до привлечения к уголовной ответственности занимал должность начальника ОГАИ Овидиопольского РО ГУМВД Украины в Одесской области, проживает по адресу: АДРЕСА_2 зарегистрирован по адресу: АДРЕСА_1 ранее не судим,

- осужден по ч.3 ст. 368 УК Украины к 5 /пяти/ годам лишения свободы с лишением права занимать должности в системе органов внутренних дел Украины сроком на 2 /два/ года, с конфискацией всего личного имущества.

УСТАНОВИЛА:

Согласно обжалуемого приговора суда, ОСОБА_4 признан виновным и осужден по ч. 3 ст. 368 УК Украины за совершение преступления при следующих обстоятельствах. 15.10.2011 года водитель ОСОБА_5, управляя принадлежащим ему автомобилем НОМЕР_1, двигаясь по автодороге в селе Великодолинское Овидиопольского района Одесской области, допустил столкновение с мопедом «Yamaha», под управлением водителя ОСОБА_6

20.10.2011 года ОСОБА_4, являясь должностным лицом, занимающим должность начальника отделения ГАИ Овидиопольского РО ГУМВД Украины в Одесской области, руководствуясь корыстными мотивами, используя предоставленную ему власть, с целью получения взятки путем вымогательства, находясь в своем служебном кабинете, расположенном в доме № 9 по ул. Набережной в г. Овидиополе Одесской области, сообщил прибывшему по вызову ОСОБА_5, что за возвращение ему изъятых документов, автомобиля, а также не привлечение к уголовной и административной ответственности ОСОБА_5 должен передать ему взятку в размере 700 долларов США.

ОСОБА_5, понимая, что не сможет использовать, принадлежащее ему на праве личной собственности транспортное средство, вынужден согласился с незаконными требованиями ОСОБА_4

В оговоренное время 24.10.2011 года ОСОБА_5 прибыл к зданию Овидиопольского РО ГУМВД Украины в Одесской области, расположенному по указанному адресу. ОСОБА_4 встретил его и предложил сесть в припаркованный возле помещения Овидиопольского РО автомобиль НОМЕР_2, которым управлял на основании временного полномочия. Далее, ОСОБА_4, находясь в салоне указанного автомобиля, около 14 часов 20 минут, получил от ОСОБА_5 оговоренную сумму взятки в размере 1 600 гривен и 500 долларов США, за совершение в интересах ОСОБА_5 действий с использованием предоставленной ему власти: возврат удостоверения водителя, технического паспорта на транспортное средство марки «BМW-520», государственный номер НОМЕР_3, предоставление разрешения на выдачу автомобиля со штрафной площадки, а также не привлечение ОСОБА_5 к юридической ответственности.

Полученная ОСОБА_4 взятка в сумме 1 600 гривен и 500 долларов США, составляющих по курсу НБУ 3 985 гривен, является взяткой в значительном размере, так как в пять раз и более превышает необлагаемый минимум доходов граждан.

В этот же день, после получения взятки, при задержании сотрудниками СБУ в Одесской области с поличным, ОСОБА_4 пытался скрыть следы совершенного преступления, выбросив денежные средства из салона автомобиля.

Не согласившись с приговором суда, адвокат ОСОБА_3, действующий в интересах осужденного ОСОБА_4, подал апелляцию, в которой просит указанный приговор суда изменить, исключив квалифицирующий признак «вымогательство» как недоказанный, и с учетом всех смягчающих обстоятельств, применить положения статьи 75 УК Украины и освободить его подзащитного от отбывания наказания с испытанием, а также исключить из резолютивной части приговора дополнительное наказание в виде конфискации всего личного имущества.

Доводы апелляции адвоката ОСОБА_3, действующего в интересах осужденного ОСОБА_4 аргументированы тем, что предъявленное обвинение его подзащитному в части квалифицирующего признака как «вымогательство» не является доказанным, так как не подтверждается материалами дела. Кроме того, судом не было учтено то, что его подзащитный ранее не судим, признал себя виновным, полностью раскаялся в содеяном, активно содействовал раскрытию преступления и положительно характеризуется по месту жительства, учебы, службы и работы (т. 1 л.д. 201 - 208), на совершение преступления его толкнула необходимость оплачивать дорогостоящее лечение супруги.

В соответствии с п.11 Раздела ХІ «Переходные положения» УПК Украины (в редакции 2012 года) - уголовные дела, которые до дня вступления в силу этого Кодекса поступили в суд от прокуроров с обвинительным заключением, рассматриваются судами первой, апелляционной и кассационной инстанции и Верховным Судом Украины в порядке, который действовал до вступления в силу этого Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 365 УПК Украины (в редакции 1960 года) - приговор проверяется в пределах апелляции.

Судом первой инстанции ОСОБА_4 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 368 УК Украины и его действия квалифицированы судом как получение должностным лицом, занимающим ответственное положение, в каком либо виде взятки в значительном размере за выполнение в интересах дающего взятку, какого-либо действия с использованием предоставленной ему власти, сопряженное с вымогательством взятки.

Коллегия судей считает, что суд первой инстанции правильно квалифицировал действия ОСОБА_4, за исключением квалифицирующего признака «сопряженное с вымогательством взятки», так как считает, что как в ходе досудебного следствия, так и во время судебного разбирательства не было добыто достаточно доказательств, подтверждающих вымогательство взятки со стороны ОСОБА_4

Так, в обоснование факта вымогательства взятки со стороны ОСОБА_4 судом были положены лишь показания свидетеля ОСОБА_5, которые он давал на досудебном следствии в ходе проведения допроса и очной ставки с ОСОБА_4 Однако суд не дал надлежащей оценки показаниям свидетелей ОСОБА_7 (л.д. 335-336), ОСОБА_8 (л.д. 336-337), которые будучи допрошенными в ходе судебного разбирательства пояснили, что ОСОБА_5 непосредственно после дорожно-транспортного происшествия предлагал ОСОБА_4 вознаграждение за укрытие факта ДТП. Кроме того, не дана оценка тем обстоятельствам, что ОСОБА_5 пытался договориться с работниками отделения ГАИ Овидиопольского РО ГУМВД о не привлечении его к ответственности за совершение ДТП через посредников ОСОБА_11 и «ОСОБА_12», к которым он обратился по собственной инициативе. Более того, в ходе допроса в суде первой инстанции ОСОБА_5 показал, что инициатива о даче взятке изначально исходила от него, когда он обратился в первый день к ОСОБА_4 (л.д. 344).

В соответствии со ст. 62 Конституции Украины - обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем, а также на предположениях. Все сомнения в части доказанности вины лица, трактуются в его пользу.

При таких обстоятельствах, версия ОСОБА_5 о вымогательстве у него со стороны ОСОБА_4 взятки является сомнительной. Коллегия судей считает необходимым исключить данный квалифицирующий признак в связи с тем, что факт вымогательства взятки со стороны ОСОБА_4 является недоказанным.

Судом первой инстанции не установлены обстоятельства смягчающие наказание осужденному ОСОБА_4, однако судейская коллегия не может согласиться с указанными выводами суда. Так, в качестве обстоятельств, предусмотренных ст. 66 УПК Украины, коллегия судей учитывает его положительную характеристику, полное признание своей вины и чистосердечное раскаяние, ранее к уголовной ответственности не привлекался.

Учитывая совокупность смягчающих обстоятельств, а также исключение квалифицирующего признака «сопряженное с вымогательством взятки», что существенно снижает степень общественной опасности совершенного ОСОБА_4 преступления, и отсутствие отягчающих обстоятельств, коллегия судей считает возможным изменить приговор суда первой инстанции в части назначенного наказания, применив ст. 75 УК Украины, и назначить ОСОБА_4 наказание, не связанное с лишением свободы.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного суда Украины № 7 от 24.10.2003 года «О практике назначения судами уголовного наказания» - конфискация имущества, как дополнительное наказание не может быть назначено при освобождении лица от отбытия наказания с испытанием (ст. 75 УК), в связи с чем судейская коллегия считает необходимым исключить из приговора суда указание на применение дополнительного наказания в виде конфискации всего личного имущества.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366, 373 УПК Украины, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области, -

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию адвоката ОСОБА_3, действующего в интересах осужденного ОСОБА_4 удовлетворить.

Приговор Приморского районного суда г. Одессы от 11 декабря 2012 года в отношении ОСОБА_4 по ч.3 ст. 368 УК Украины изменить.

Исключить из приговора Приморского районного суда г. Одессы от 11 декабря 2012 года квалифицирующий признак «вымогательство взятки».

На основании ст. 75 УК Украины освободить ОСОБА_4 от отбывания назначенного судом основного наказания в виде 5 (пяти) лет лишения свободы, если он на протяжении испытательного срока, продолжительностью 2 (два) года, не совершит нового преступления и выполнит возложенные на него обязанности, предусмотренные пунктами 2, 3 ч.1 ст.76 УК Украины: не выезжать за пределы Украины на постоянное проживание без разрешения уголовно-исполнительной инспекции; уведомлять уголовно-исполнительную инспекцию о смене места жительства и работы.

Исключить из приговора Приморского районного суда г. Одессы от 11 декабря 2012 года указание о применении к ОСОБА_4 дополнительного наказания в виде конфискации всего личного имущества.

В остальной части приговор Приморского районного суда г. Одессы от 11 декабря 2012 года в отношении ОСОБА_4 оставить без изменений.

Определение может быть обжаловано в Высший Специализированный Суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел в течение трех месяцев с момента вступления в законную силу.

Судьи апелляционного суда

Одесской области

_________________ _______________ _________________

А.А. Толкаченко Н.Е. Бойченко И.К. Слободяник