Справа № 1306/1465/12 Головуючий у 1 інстанції: Крамар Орест Володимирович
Провадження № 11/783/114/13 Доповідач: Кобзар В. М.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 лютого 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі :
Головуючого - судді - Кобзара В.М.
суддів - Вовка А.С., Михалюка В.О.,
з участю прокурора - Добровольського П.О.
захисників - ОСОБА_1, ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляціями захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 17 жовтня 2012 року відносно ОСОБА_3 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 296, ч.2 ст. 153, ч.3 ст. 152 КК України та ОСОБА_4 за ч.2 ст. 296, ч.3 ст. 152, ч.2 ст. 153, ч.1 ст. 164 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с.Майдан Дрогобицького району Львівської області, українець, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, одружений, не працюючий, не військовозобов'язаний, житель АДРЕСА_1, раніше не судимий,
за ч.2 ст. 153 КК України виправданий, засуджений за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 296 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч.3 ст. 152 КК України на 7 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України призначено остаточне покарання шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим покаранням 7 років позбавлення волі.
Під вартою з 13 липня 2010 року.
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець м.Дрогобич, українець, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, одружений, військовозобов'язаний, непрацюючий, зареєстрований у АДРЕСА_2, житель АДРЕСА_1, раніше не судимий,
засуджений за ч.2 ст. 296 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч.3 ст. 152 КК України на 7 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 153 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч.1 ст. 164 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ст. 70 КК України призначено остаточне покарання шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим покаранням 7 років позбавлення волі.
Під вартою з 13 липня 2010 року.
Вирішено питання з речовими доказами.
За вироком суду, ОСОБА_3 та ОСОБА_6 визнані винними в тому, що ОСОБА_3, 28 червня 2010 року біля 15 години перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння з метою крадіжки чужого майна через балкон шляхом злому вхідних дверей, що ведуть з балкону у жилий будинок, проник у приміщення житлового будинку АДРЕСА_3, звідки таємно викрав належне ОСОБА_7 майно: мікрохвильову піч "Ротекс" вартістю 400 грн., електрочайник вартістю 100 грн., тюнер до телевізора вартістю 300 грн., два пульта для правління тюнером вартістю 150 грн., пульт управління телевізором вартістю 75 грн., рибальські вудочки карбонові "Нюхантер" в кількості сім штук вартістю 700 грн., обігрівач електричний вартістю ЗО грн., дві пляшки горілки "Нєміров" ємністю 0,5л вартістю 40 грн., пляшку горілки "Союз-Віктан" ємністю 0,5л вартістю 20 грн., ящик з рибальськими речами вартістю 250 грн., завдавши потерпілому ОСОБА_7 шкоду на суму 2.065 грн., тобто вчинив таємне викрадення чужого майна шляхом проникнення у житло.
2 липня 2010 року біля 13 години ОСОБА_8 в с. Станиля Дрогобицького району на вул. Шевченка, з стіни незавершеного будівництвом житлового будинку скориставшись відсутністю сторонніх осіб таємно викрав лічильник обліку спожитої електричної енергії № 6143699 типу ПТЄ-1.03. 2007 р. випуску вартістю 800 грн., належний ОСОБА_9, тобто вчинив таємне викрадення чужого майна повторно.
2 липня 2010 р. біля 17 години ОСОБА_3 та ОСОБА_15, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, перебуваючи у приміщенні гуртожитку Львівського кооперативного коледжу економіки і права, розташованого в АДРЕСА_4, в групі осіб грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю ОСОБА_15, вибив двері до кімнати № 44, де проживала ОСОБА_10, зайшли у приміщення кімнати, де висловлюючись нецензурною лайкою ОСОБА_6 зламав двері серванту, а ОСОБА_3 вибив шибку вікна.
Крім того, 5 липня 2010 року біля 17 години ОСОБА_3 та ОСОБА_6 перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння перебуваючи у приміщенні гуртожитку Львівського кооперативного коледжу економіки і права, розташованого в АДРЕСА_4, в групі осіб грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, ОСОБА_6 вибив двері до кімнати № 44, де проживала ОСОБА_10, висловлювались нецензурними вами, та забрали ОСОБА_10 з її жилого приміщення всупереч її волі. При цьому було пошкоджено майно Львівського кооперативного коледжу економіки і права на суму 200 грн.
Своїми діями ОСОБА_3 та ОСОБА_6 вчинили хуліганство, тобто умисні дії, що грубо порушують громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, в групі осіб.
Продовжуючи свої протиправні дії 05 липня 2010 року біля 17 год. ОСОБА_3 та ОСОБА_6, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, всупереч волі потерпілої ОСОБА_10 забрали її з приміщення гуртожитку та відвезли в будинок АДРЕСА_1, де за попередньою змовою між собою, направленою на вступ у статеві зносини всупереч волі ОСОБА_10 ОСОБА_3 вивів з застосування фізичної сили ОСОБА_10 в іншу кімнату, де висловлюючи погрози вбивством та нанесенням тілесних ушкоджень вступив з ОСОБА_10 в статеві зносин, тобто зґвалтував її.
Після того, коли ОСОБА_10 повернулась в кімнату, де був ОСОБА_6, то ОСОБА_6 з застосуванням фізичного насилля протягом ночі тричі з застосуванням фізичного насилля, схопивши руками за волосся на голові, а також погрожуючи вбивством та нанесенням тілесних ушкоджень тричі задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.
Крім того ОСОБА_6 відповідно до рішення Дрогобицького міськрайонного суду від 20 липня 1998 року, на підставі якого видано виконавчий лист, був зобов'язаний сплачувати аліменти в розмірі 1/3 частини всіх видів свого заробітку на дітей сина ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_9 та доньки ОСОБА_23, ІНФОРМАЦІЯ_2, але не менше 20 грн. на кожну дитину, до досягнення ними повноліття, щомісячно, в користь їх мами ОСОБА_12 в даний час ОСОБА_13, по якому 04 листопада 2009 р. було відкрито виконавче провадженим державним виконавцем ВДВС Дрогобицького МРУЮ, незважаючи на неодноразові письмові попередження, з 04 листопада 2009 р. злісно ухилявся від сплати аліментів, встановлених рішенням суду, і станом на 01 квітня 2010 року утворилась заборгованість по аліментах на суму 3.518 грн. 10 коп.
На даний вирок суду захисники засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_6- адвокати ОСОБА_1, ОСОБА_2 подали апеляції. В подальшому захисник ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_2 уточнив апеляційну скаргу в порядку ст. 355 КПК України.
В своїй апеляції захисник ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_1, просить вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19 травня 2012 року змінити, а саме, виправдати ОСОБА_6 за ч.3 ст. 152 КК України та пом'якшити йому призначене судом покарання, застосувавши до нього ст. 69, 75 КК України. В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що ніхто з засуджених будь-яких насильницьких дій фізичного психологічного характеру по відношенню до потерпілої не застосовував, оскільки висновком судово-медичної експертизи жодних тілесних ушкоджень у останньої виявлено не було. Дії засудженого ОСОБА_6 кваліфіковані судом за ч.3 ст.152 України, оскільки суд вважав, що засуджені діяли узгоджено з умислом на зґвалтування ОСОБА_10 і обоє виконували об'єктивну сторону злочину, що полягало у застосуванні сили та погроз для досягнення мети.
Суд безпідставно не взяв до уваги покази ОСОБА_6 в тій частині, що між ним та ОСОБА_3 не було попередньої домовленості про зґвалтування, посилаючись на те, що ці покази є неправдивими, cпівпадають з первинними його показами, явкою з повинною написаною власноручно і оцінює їх як спосіб уникнення від кримінальної відповідальності.
В судовому засіданні ОСОБА_6 не заперечував, що вступав з потерпілою в статеві відносини неприродним способом, категорично заперечував про попередню домовленість з ОСОБА_3 про зґвалтування потерпілої. Аналогічні покази потерпіла ОСОБА_10 давала в судовому засіданні, доповнила, що постійно перебувала з засудженими та розмови про зґвалтування між ними не чула.
Засуджений ОСОБА_6 в судовому засідання пояснював, що первинні свої покази він давав під тиском, оскільки до нього було застосовано фізичне та психічне насильство працівниками міліції, а тому він оговорив себе в тій частині, що між ним та ОСОБА_3 була домовленість на зґвалтування ОСОБА_10
Фактично, суд визнав ОСОБА_6 винним у скоєнні злочину передбаченого ч.3 ст.152 КК України лише тільки на первинних показах засуджених, яким безпідставно надав критичну оцінку і лише їх поклав в основу вироку. Всі первинні допити засуджених та слідчі дії, а саме, відтворення обставин і обстановки події , ставки віч на віч проводилися без участі адвокатів. Суд безпідставно не взяв до уваги покази самої потерпілої ОСОБА_10 та свідків, не зазначивши причин. При таких суперечливих доказах суд незаконно засудив ОСОБА_6 за ч.3 ст.152 КК України, крім того, у вироку вказано, що при призначенні покарання ОСОБА_6 суд враховує ступень тяжкості та обставин вчинення ним злочинів, дані про його особу, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, по місцю проживання характеризується позитивно, а також пом'якшуючі покарання обставини: часткове визнання своєї вини, каяття у вчиненому, наявність у нього малолітніх дітей. При цьому не зазначив, що потерпіла просила суд суворо не карати ОСОБА_6
Вважає, що суд не в достатній мірі врахував всі ці обставини на які посилається у вироку, а тому призначив покарання яке хоч і не виходить за межі, встановлені статтями Кримінального кодексу, але за своїм розміром є явно несправедливим як внаслідок суворості та не відповідає діям та особі засудженого. Вважає, що у суду були підстави застосувати до ОСОБА_6.ст.69, ст.75 КК України.
Захисник засудженого ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_2, уточнивши в порядку ст. 355 КК України апеляційну скаргу, просить вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 17 жовтня 2012 року змінити та виправдати засудженого за ч.2, 3 ст. 185, ч.2 ст. 296, ч.3 ст. 152 КК України. В обґрунтування вимог покликається на те, що постановлений Дрогобицьким міськрайонним судом вирок від 17 жовтня 2012 року є незаконним, необгрунтованим, оскільки при розслідуванні кримінальної справи не було зібрано достатньо доказів, які б доводили вину ОСОБА_3 у інкримінованих йому злочинах за ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 292, ч.3 ст. 153 КК України, а при постановлені вироку судом допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону.
В судовому засіданні ОСОБА_3 свою вину визнав частково і пояснив суду, що він не вчиняв крадіжок з будинку ОСОБА_7 та ОСОБА_14, оскільки там ніколи не був.
Постановляючи вирок, суд взяв до уваги, як докази вини ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 185 КК України та ч.3 ст. 185 КК України, заяву ОСОБА_7 про вчинення крадіжки від 29 червня 2010 року, протокол огляду місця події від 29 червня 2010 року, протокол явки з повинною ОСОБА_3 від 3 серпня 2010 року, протоколом огляду місця події від 5 липня 2010 року, протоколом відтворення обставин і обстановки події з участю ОСОБА_3 Проте, жодних прямих доказів, які б доводили вину ОСОБА_3 у вчиненні крадіжок слідством не здобуто, а судом не встановлено.
Відповідно до ст. 73 КПК України визнання обвинуваченим своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів, що є у справі. Однак, суд першої інстанції невиправдано поклав в основу вироку покази засудженого ОСОБА_3 під час досудового слідства та під час відтворення обстановки та обставин події, які не можуть бути визнані добровільними та правдивими, оскільки працівниками міліції вчинялось фізичне та психологічне насильство над ОСОБА_3, що є грубим порушенням законодавства України, а дані отримані таким шляхом не можуть бути покладені в основу вироку як допустимі та належні докази.
Суд в основу своїх висновків поклав показання потерпілої ОСОБА_10, які по своїй суті не є послідовними та суперечливими, не відповідають фактичним обставинам справи. Потерпіла стверджує, що ОСОБА_3 та ОСОБА_15 застосовували до неї фізичне насильство та погрожували його застосуванням з метою спонукати її поїхати з ними у с. Унятичі Дрогобицького району та вступити у статеві відносини. Фізичне та психологічне насильство при зґвалтуванні спрямовується на те, щоб учинити з потерпілою особою природний статевий акт, подолати здійснюваний або очікуваний з її боку фізичний опір, пов'язаний з небажанням вступити у статевий контакт. Для інкримінування ст. 152 КК України потрібно встановити, що вказане небажання було більш-менш чітко вираженим.
ОСОБА_10 добровільно, без застосування фізичного насилля чи психологічного тиску, поїхала з ОСОБА_3, ОСОБА_6 у с. Унятичі Дрогобицького району, що підтверджується показами останніх, а також свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17
Суд не взяв до уваги те, що зі сторони ОСОБА_3 стосовно ОСОБА_10 не застосовувалось жодного насилля, як фізичного так і психологічного, оскільки висновком судово-медичної експертизи встановлено, що у неї тілесних ушкоджень не було. Суд також безпідставно не взяв до уваги покази ОСОБА_3 в тій частині, що коли він перебував у кімнаті з ОСОБА_10 і, маючи намір вступити з нею у статеві зносини, добровільно від цього відмовився, оскільки переконався, що у потерпілої були критичні дні. Це підтверджується висновком судово-імунологічної експертизи і показами самої потерпілої.
Під час огляду місця події в помешканні ОСОБА_3 та на одязі ОСОБА_10 не виявлено слідів сперми ОСОБА_3 та ОСОБА_6
Відповідно до п.4 Постанови пленуму Верховного Суду України № 5 від 30.05.2008 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» погрозою застосування фізичного насильства як способу подолання чи попередження опору потерпілої особи слід вважати залякування її застосуванням такого насильства до неї і (або) до іншої людини, доля якої потерпілій не байдужа (родича, близької особи), яке може полягати у висловлюваннях, жестах, демонструванні зброї або предметів, що можуть бути використані для нанесення тілесних ушкоджень, предметів, що імітують зброю, які потерпіла особа сприймає за справжню зброю, чи інших діях. Погроза застосування фізичного насильства повинна сприйматися потерпілою особою як реальна, тобто у неї має скластись враження, що у разі, якщо вона протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, цю погрозу буде реалізовано. Судам слід мати на увазі, що така погроза може сприйматися потерпілою особою як реальна, виходячи з часу, місця та обстановки, що склалася (оточення групою осіб, глухе і безлюдне місце, нічний час, зухвале, грубе і настирливе домагання вступити в статеві зносини чи задовольнити статеву пристрасть неприродним способом тощо).
ОСОБА_10 неодноразово мала можливість уникнути того, щоб не поїхати із засудженими в с.Унятичі Дрогобицького району (перебування в гуртожитку, в маршрутному автобусі), така можливість у неї була постійно, але вона нею не скористалась.
Дії засудженого ОСОБА_3 кваліфіковані судом за ч.3 ст. 152 КК України з тих підстав, що засуджені діяли узгоджено з умислом про зґвалтування ОСОБА_10 і обоє виконували об'єктивну сторону злочину, що полягало у застосуванні сили та погроз для досягнення мети. Однак, як вказано вище, жодного насильства засуджені до потерпілої не застосовували і доказів протилежного, крім показів ОСОБА_10, немає.
У вироку вказується, що при призначенні покарання ОСОБА_3 суд враховує ступінь тяжкості та обставини вчинення ним злочинів, дані про його особу, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, по місцю проживання характеризується позитивно, визнає пом'якшуючими покарання обставини часткове визнання ОСОБА_3 своєї вини, каяття у вчиненому, наявність малолітньої дитини. У вироку суду не вказано, що потерпіла до ОСОБА_3 претензій не має і просила суд суворо його не карати. На підставі вищенаведеного просить виправдати ОСОБА_3 за всіма інкримінованими йому статтями.
Заслухавши доповідача, захисників, засуджених, думку прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до переконання, що апеляції захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2 підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.367 КПК України 1960 року підставами для скасування судових рішень при розгляді в апеляційному суді є істотне порушення кримінально-процесуального закону. Згідно ст.370 КПК України 1960 року істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.
Постановляючи вирок від 17.10.2012 року Дрогобицький міськрайонний суд Львівської області покликається на покази потерпілої ОСОБА_13, дані в судовому засіданні 27.01.2011 року, проте ухвалою апеляційного суду Львівської області від 03.11.2011 року скасовано вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19.05.2011 року, в основу якого були покладені вказані покази потерпілої ОСОБА_13 (т.5 а.с.70).
Суд першої інстанції пояснення ОСОБА_3 та ОСОБА_6 по хуліганству та по зґвалтуванню слухав у відсутності потерпілої ОСОБА_10 (т.4 а.с. 246), позбавивши останню права відповідно до ст.267 КПК України поставити запитання підсудним.
У вироку не дано оцінки первинним показам потерпілої ОСОБА_10, зокрема її поясненням після подачі заяви про зґвалтування(т.2 а.с.5-6), які суттєво відрізняються від послідуючих показів.
Також в оскаржуваному вироку суд першої інстанції покликається на покази свідків ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, які були дані в судовому засіданні 16.02.2011 року і покладені в основу скасованого вироку від 19.05.2011 року (т.5 а.с.71).
Відповідно до ч.2 п.3 ст.370 КПК України вирок в усякому разі належить скасувати, якщо порушено право обвинуваченого на захист.
З протоколу судового засідання від 09.07.2012 року (т.5 а.с.21) вбачається, що захисник ОСОБА_3- ОСОБА_21 на розгляд справи не з'явилася, однак судом не вирішувалось питання про розгляд справи без її участі, чим попушено право обвинуваченого на захист.
Відповідно до ч.2 ст.323 КПК України суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.
Як вбачається із вироку від 17.10.2012 року суд покликається на покази потерпілого ОСОБА_7, які він давав на досудовому слідстві і, що такі перевірені в судовому засіданні, однак у вироку відсутні дані, що покази наведеного потерпілого оголошувались в судовому засіданні. Не зазначено де в матеріалах кримінальної справи такі покази знаходяться. Не оголошувались та не досліджувались покази потерпілого ОСОБА_7, які він давав на досудовому слідстві. Дані про дослідження показів даних потерпілим ОСОБА_22 на досудовому слідстві відсутні в протоколах судових засідань.
Крім цього суд першої інстанції у вироку від 17.10.2012 року покликається на покази свідка ОСОБА_16, які він давав на досудовому слідстві і, що такі перевірені в судовому засіданні та знаходяться на а.с.117 т.1, однак на вказаному аркуші міститься супровідний лист про направлення матеріалів про розшук ОСОБА_6.
У вироку є покликання на зізнавальні покази в якості обвинуваченого ОСОБА_6.(т.2 а.с.110-111), однак такі не досліджувались і не оголошувались в судовому засіданні.
Наведені порушення визнаються колегією суддів як істотні порушення процесуальних норм, а тому вирок підлягає скасуванню.
Під час нового судового розгляду необхідно всебічно, повно і об'єктивно дослідити всі докази по справі і в залежності від здобутого прийняти законне та обгрунтоване рішення.
Колегія суддів прийшла до преконання, що запобіжний захід взяття під варту підсудним ОСОБА_3 та ОСОБА_6 слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 362, 366, 367, 370 КПК України 1960 року, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 17 жовтня 2012 року відносно ОСОБА_3 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 296, ч.2 , ч.3 ст. 152 КК України та ОСОБА_6 за ч.2 ст. 296, ч.3 ст. 152, ч.2 ст. 153, ч.1 ст. 164 КК України задоволити частково.
Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 17 жовтня 2012 року відносно засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_6 - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.
Запобіжний захід - взяття під варту- ОСОБА_3 та ОСОБА_6 залишити без змін.
Головуючий:
Судді: