АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1[1]

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2013 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді: Боголюбської Л.Б.,

суддів: Дзюбіна В.В.,

Осіпової Л.О.,

при секретарі Пазюку Є.С.,

у кримінальному провадженні № 12012110040001204 по обвинуваченню

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, який був зареєстрований та проживав

по АДРЕСА_1

- у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,

за участю сторони обвинувачення: прокурора Горбаня В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18 лютого 2013 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 18 лютого 2013 року ОСОБА_2 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, і за цим законом йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить пом'якшити призначене йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, посилаючись на його надмірну суворість.

На обґрунтування своїх вимог обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції призначив йому покарання не врахувавши обставини, що пом'якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку.

Обвинувачений в судове засідання апеляційної інстанції не доставлений, але його неявка не перешкоджає розгляду апеляційної скарги, оскільки в ній не порушується питання про призначення більш суворого виду або розміру покарання, участь обвинуваченого не є обов'язковою, він не подавав клопотання про участь в засіданні апеляційної інстанції.

Прокурор в засіданні апеляційної інстанції заперечував проти апеляції, посилаючись на те, що покарання ОСОБА_2 судом першої інстанції призначено у відповідності до вимог ст. 65 КК України з урахуванням обставин, що пом'якшують покарання, і підстав для зміни вироку в зв'язку з невідповідністю призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість немає.

Згідно з вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що 10 грудня 2012 року приблизно о 03 год. 30 хв., знаходячись на зупинці громадського транспорту «Бульвар Давидова» по проспекту Возз'єднання у м. Києві, з метою повторного таємного викрадення чужого майна він вступив у попередню змову з невстановленою досудовим слідством особою. Діючи згідно розподілених ролей, невстановлена особа за допомогою викрутки розбила в кіоску « А - 8» , розташованому на зупинці громадського транспорту «Бульвар Давидова», скло та проникла до приміщення. ОСОБА_2 в цей час знаходився на вулиці поряд з кіоском та спостерігав за навколишньою обстановкою з метою попередження про виникнення небезпеки. Невстановлена досудовим слідством особа, знаходячись в приміщенні кіоску « А - 8» таємно викрала з нього майно - цигарки, запальнички, солодощі на загальну суму 4329 грн. 95 коп., що належало ТОВ « Бізнес Оптіма ТОР», та через розбите скло передала викрадене майно ОСОБА_2

Після цього, ОСОБА_2 та невстановлена досудовим слідством особа з місця вчинення злочину втекли, однак невдовзі ОСОБА_2 був затриманий працівниками міліції з частиною викрадених речей, які були в подальшому вилучені та повернуті власнику.

Судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 проводився у відповідності до положень параграфа 3 глави 28 КПК України з дотриманням вимог ч.3 ст. 349 КПК України: суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, з'ясувавши, чи правильно розуміють учасники судового розгляду зміст цих обставин, переконавшись у добровільності їх позиції та роз'яснивши їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 встановлені судом обставини кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій не оспорює.

З огляду на викладене, відповідно до положень ст. 404 КПК України у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для перегляду судового рішення щодо фактичних обставин вчиненого правопорушення та правильності застосування норм матеріального закону при кваліфікації дій обвинуваченого.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_2 виду та розміру покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який не працював, за місцем відбування покарання за попереднім вироком характеризувався негативно, раніше неодноразово судимий, має не зняті та не погашені судимості.

Обставинами, що пом'якшують покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого у вчиненому та добровільне відшкодування завданого збитку, тобто і ті, на які посилається в апеляційній скарзі обвинувачений.

Доводи обвинуваченого у апеляції про те, що судом першої інстанції безпідставно не враховано як обставину, що пом'якшує покарання, активне його сприяння розкриттю злочину, то колегія суддів уважає ці доводи не обґрунтованими.

Активне сприяння розкриттю злочину виражається у тому, що винний добровільно у будь - якій формі допомагає правоохоронним органам розкрити злочин, зокрема, повідомляє про обставини, які мають суттєве значення для розслідування справи і не були відомі правоохоронним органам, викриває інших співучасників і їх роль у вчиненому, передає речові докази, або повідомляє про місце їх знаходження та надає інші важливі дані стосовно вчиненого злочину. Ця обставина може мати місце в тому числі і під час судового розгляду справи.

Проте, із показань обвинуваченого в суді першої інстанції убачається, що він, хоч і визнавав свою провину та щиро каявся у вчиненому, але даних про особу, за попередньою змовою з якою вони викрали чуже майно, не повідомив, під час затримання намагався позбутися викраденого майна.

Таким чином, у суду першої інстанції були відсутні підстави для визнання обставиною, що пом'якшує покарання, активне сприяння розкриттю злочину, оскільки таких дій обвинуваченим вчинено не було.

З огляду на викладене, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_2 покарання дотримався вимог ст. 65 КК України і призначив йому покарання в межах, встановлених у санкції ч.3 ст. 185 КК України, в мінімальному його розмірі та відповідно виді, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують покарання, а тому не убачає підстав для його пом'якшення, як про це просить у апеляційній скарзі обвинувачений, оскільки саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Таким чином, вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_2 судом першої інстанції постановлений з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства і відсутні підстави для його зміни через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Разом з тим, апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції - зміні з таких підстав.

Відповідно до положень ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції визнав обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, проте не навів мотивів та підстав такого рішення.

Як слідує з вступної частини вироку, ОСОБА_2 останній раз був засуджений 23.09.2010 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі і звільнився з місць позбавлення волі 15.02.2012 року в зв'язку з відбуттям строку покарання.

Дії ОСОБА_2 кваліфіковані судом за ч.3 ст. 185 КК України, але при цьому враховано і кваліфікуючу ознаку - повторність.

Враховуючи, що суд першої інстанції визнання обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочину, належно не мотивував, колегія суддів уважає можливим виключити з мотивувальної частини вироку це посилання як необґрунтоване.

Керуючись ст.ст. 404, ч.1 ст. 407, 408 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18 лютого 2013 року щодо ОСОБА_2 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на визнання обставиною, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Запобіжний захід, обраний щодо ОСОБА_2, у вигляді тримання під вартою - залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С У Д Д І:

________________ ________________ ________________

Боголюбська Л.Б. Дзюбін В.В. Осіпова Л.О.

Справа № 11кп/796/76/2013, Категорія КПК: ч.3 ст. 185

Головуючий в 1-й інстанції Марченко М.В.

Доповідач Боголюбська Л.Б.