УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №278/1-204/12-к Головуючий у 1-й інст. Баренко С.Г.
Категорія ст. 368-3 ч.3 КК України Доповідач Михайловський В. І.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 квітня 2013 року Апеляційний суд Житомирської області у складі:
Головуючого судді: Михайловського В.І.,
суддів: Широкопояса Ю.В., Слісарчука Я.А.,
з участю прокурора: Семенька П.М.,
засудженого: ОСОБА_1,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Житомира кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 19 листопада 2012 року,
в с т а н о в и в:
Цим вироком
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1
року народження, уродженця с. Томашгород
Рокитнівського району Рівненської області,
громадянина України, директора СПП «Оріон»
та ПП «Миролюбівське», мешканця АДРЕСА_1, не
судимого відповідно до ст. 89 КК України,-
засуджено за ч.3 ст. 368- 3 КК України до сплати штрафу - в сумі 113750 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, установах та організаціях незалежно від форм власності строком на 2 (два) роки.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_1 - залишено підписку про невиїзд.
Речові докази, які зберігаються при матеріалах кримінальної справи:
заява ОСОБА_2 від 29.12.2011 року, адресована директору СПП «Оріон» ОСОБА_1 про передачу їх житлового будинку на баланс Коднянської сільської ради з правом на приватизацію, компакт - диск «VS» DVD - R, синього кольору, розміром 4,7 Gb інв. 364 та, компакт - диск «VS» DVD - R, синього кольору, розміром 4,7 Gb інв. 362, змиви з рук ОСОБА_3, якими зафіксовано факт отримання неправомірної вигоди для ОСОБА_1 безпосередньо ОСОБА_3, зразок препарату «Промінь-1», зразок косметичного диску «Ніжність» вирішено зберігати при справі, два примірники листа СПП «Оріон» № 1 від 26.01.2012 року про передачу з балансу СПП «Оріон» на баланс Коднянської сільської ради житлового будинку АДРЕСА_2, книги вихідної кореспонденції та основних засобів СПП «Оріон» - повернуто підприємству.
Гроші в сумі 13000 (тринадцять тисяч) гривень купюрами номінальною вартістю по 200 (двісті) гривень в кількості 65 (шістдесяти п'яти) купюр, передані на зберігання в УДСБЕЗ України в Житомирській області - конфісковано в дохід держави.
Стягнуто судові витрати в сумі 1012,80 грн. за проведення судових експертиз з засудженого ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області.
Згідно змісту вироку суду, ОСОБА_1 будучи власником СПП «Оріон», яке знаходиться у с. Кодня, вул. Калініна Житомирського району вчинив умисний злочин - одержання неправомірної вигоди за наступних обставин.
Так, на підставі наказу № 13 від 23.05.2002 року ОСОБА_1 поклав на себе обов'язки директора вказаного підприємства, який відповідно до статуту вирішує основні питання діяльності підприємства, у тому числі розпоряджається його майном і коштами.
В силу своїх службових повноважень ОСОБА_1, був обізнаним із Законом України « Про передачу об'єктів права державної та комунальної власності» від 03.03.1998 року № 147/98 - ВР, яким врегульовано відносини, пов'язані з передачею об'єктів права державної власності у комунальну власність територіальних громад сіл, у тому числі про безкоштовну передачу житлових будинків з державної у комунальну власність.
Крім того, згідно ст.ст. 2,5 «Порядок безоплатної передачі у комунальну власність об'єктів соціальної сфери, житлового фонду, у тому числі незавершеного будівництва, а також внутрішньогосподарських меліоративних систем колективних сільськогосподарських підприємств, що не підлягали паюванню в процесі реорганізації цих підприємств та передані на баланс підприємств - правонаступників» затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1253 від 13.08.2003 року, передача об'єктів соціальної сфери, до яких також віднесено і житлові будинки, здійснюється за рішенням комісії з питань передачі об'єктів у комунальну власність.
01.12.2001 року на підставі акту № 2 СТОВ 2Україна» передано СПП «Оріон» основні засоби (житловий фонд) з 14 житлових будинків с. Кодня Житомирського району, в тому числі житловий будинок АДРЕСА_2, в якому проживає ОСОБА_2
Також, ОСОБА_1 достовірно знав, що 27.12.2001 року на засіданні комісії з організації і проведення майнового паювання та розподілу майна пайового фонду СТОВ «Україна» затвердженого Додаток № 1, яким рекомендовано зборам затвердити основні засоби соціальної сфери на суму 1124380 грн., в тому числі і жилі будинки с. Кодня Житомирського району такими, що не підлягають розпаюванню, а являється майном соціально-культурної сфери, та надати їх в оперативне управління правонаступнику реорганізованого КСП «Україна» - СТОВ «Україна» з правом передачі їх в комунальну власність на баланс Коднянської сільської ради.
Крім того, цього дня на заключних спільних зборах уповноважених представників Співвласників майна ( майнових паїв) та самих Співвласників майна - колишніх членів реорганізованого КСП «Україна» затверджено рекомендації Комісії і прийнято рішення про те, що основні засоби соціальної сфери на суму 1124380 грн., в тому числі і жилі будинки с. Кодня Житомирського району, не підлягають розпаюванню між колишніми членами КСП « Україна», а являються майном соціально - культурної сфери та надаються в оперативне управління правонаступнику реорганізованого КСП «Україна» - СТОВ « Україна» з правом передачі його в комунальну власність на баланс Коднянської сільської ради.
У зв'язку з невиконанням вимог законодавства України про безоплатну передачу у комунальну власність об'єктів соціальної сфери, що знаходяться на балансі СПП «Оріон» чотири мешканці будинків звернулися до Житомирського районного суду, який 25.02.2011 р. керуючись вимогами ст. 47 Конституції України та ст. 31 Закону України «Про колективне сільськогосподарське підприємство» від 14.02.1992 № 2114 - ХІІ, прийняв рішення і зобов'язав директора СПП «Оріон» ОСОБА_1 зняти з балансу підприємства відповідні житлові будинки с. Кодня та безкоштовно передати їх в комунальну власність Коднянської сільської ради.
На виконання даного судового рішення, директором СПП «Оріон» ОСОБА_1 безкоштовно передано на баланс Коднянської сільської ради вищевказані будинки, а всього в період з 2006 року по теперішній час ним безкоштовно передано 13 будинків.
Сім'я ОСОБА_2 дізнавшись про те, що більшість мешканців житлових будинків реорганізованого КСП «Україна» с. Кодня безкоштовно отримали від ОСОБА_1 дозвіл на передачу з балансу СПП «Оріон» на баланс Коднянської сільської ради житлових будинків та відповідно провели їх приватизацію, розуміючи, що вони також мають право на безкоштовну передачу житлового будинку АДРЕСА_2 з балансу СПП «Оріон» на баланс Коднянської сільської ради з подальшим правом приватизації, вирішили із вказаним питанням звернутися до директора СПП «Оріон» ОСОБА_1
З цією метою, 29.12.2011 року ОСОБА_2 звернулася з письмовою заявою на ім'я директора СПП «Оріон» ОСОБА_1 про надання їй дозволу щодо передачі на баланс Коднянської сільської ради її житлового будинку АДРЕСА_2 з правом його приватизації. Оскільки її заява тривалий час залишається без розгляду, вона разом з дочкою ОСОБА_4 вирішила безпосередньо зустрітися з керівником СПП «Оріон» ОСОБА_1
Перебуваючи 20.01.2012 року у денний час у приміщенні бухгалтерії ПП «Миролюбівське» в с. Кодня, Житомирського району ОСОБА_5 звернулася безпосередньо до ОСОБА_1 з проханням передати житловий будинок її матері на баланс Коднянської сільської ради для подальшої приватизації.
ОСОБА_1, будучи службовою особою юридичної особи приватного права, функції якої пов'язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, обіймаючи посаду директора СПП «Оріон» та являючись його власником, діючи умисно, з корисливих мотивів, достовірно знаючи вимоги чинного законодавства України щодо безкоштовної передачі житлових будинків в комунальну власність, висунув ОСОБА_4 умову передати йому неправомірну вигоду у вигляді 13000 грн. за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах ОСОБА_2, а саме за підписання листа про передачу з балансу СПП «Оріон» на баланс Коднянської сільської ради з правом подальшої приватизації житлового будинку АДРЕСА_2.
При цьому ОСОБА_1, не зважаючи на те, що баланс Коднянської сільської ради ним передано на безоплатній основі всі інші житлові будинки реорганізованого КПС «Україна», в присутності працівників ПП «Миролюбівське», діючи умисно з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій спрямованих на отримання неправомірної вигоди, з метою їх маскування, в присутності інших осіб, вказав ОСОБА_4, що вона має передати йому 70 відсотків від балансової вартості даного будинку, тобто кошти в сумі 13000 грн.
Усвідомлення тієї обставини, що передача з балансу СПП «Оріон» на баланс Коднянської сільської ради з правом подальшої приватизації житлового будинку АДРЕСА_2 можлива лише за умови надання директору СПП «Оріон» ОСОБА_1 такої неправомірної вигоди, змусило ОСОБА_5 вважати, що законним інтересам її матері загрожує реальна небезпека.
Розуміючи те, що саме від власника і керівника СПП «Оріон» залежить вирішення вказаного питання, ОСОБА_5 змушена була погодитись на вимогу ОСОБА_1 щодо передачі йому неправомірної вигоди у вигляді 13000 грн.
Так, 26.01.2012 року, близько 9.00 год. ОСОБА_1 зателефонував ОСОБА_4 і в ході розмови упевнившись в тому, що вона зібрала обумовлену ним суму коштів, домовився зустрітись з нею після обіду.
Цього ж дня близько 14 год. 40 хв. ОСОБА_5 в телефонній розмові повідомила ОСОБА_1, що чекає на нього у приміщенні кафе «Челентано» м. Житомира.
В подальшому, близько 15 год. 00 хв., директор СПП «Оріон» ОСОБА_1, будучи впевненим в тому, що ОСОБА_5 має з собою визначену ним неправомірну вигоду у вигляді 13000 грн., прибув у кафе «Челентано», яке розташоване у м. Житомирі, майдан Соборний, 7/1, де діючи умисно, з корисливих мотивів, задовольняючи інтереси ОСОБА_2, дав вказівку підлеглому працівнику ОСОБА_3 занести у кафе лист про передачу з балансу СПП «Оріон» на баланс Коднянської сільської ради з правом подальшої приватизації житлового будинку АДРЕСА_2, який одразу ж підписав та надав його ОСОБА_4
При цьому, безпосереднє одержання неправомірної вигоди від неї та її перерахування, ОСОБА_1 доручив своєму підлеглому ОСОБА_3, який не був обізнаний із злочинним умислом ОСОБА_1
Виконуючи надану йому вказівку, ОСОБА_3 в кафе «Челентано», яке розташоване у м. Житомирі, майдан Соборний, 7/1 перерахував та одержав від ОСОБА_4 для ОСОБА_1 неправомірну вигоду у вигляді 13000 грн.
В апеляції засуджений ОСОБА_1 просить скасувати вирок Житомирського районного суду від 19.11.2012 року, як явно незаконний та постановити новий вирок, яким виправдати його за відсутністю складу злочину і недоведеністю вини.
В обґрунтування апеляції посилається на те, що вирок суду є незаконним, оскільки викладені в ньому висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, не правильно застосований кримінальний закон.
Апелянт вважає, що суд не визнав, що цей злочин пов'язаний з вимаганням хабара, що злочин стосовно нього готувався заздалегідь працівниками УДСБЕЗ. Гроші він відмовлявся прийняти, говорив, щоб ОСОБА_5 занесла їх в касу підприємства. На думку апелянта ОСОБА_5 використала малолітнього сина, кажучи, що саме із - за нього не може поїхати здати гроші в касу та стверджувала, що їй було відомо, що вона могла звернутися до суду. Тому ОСОБА_1 вважає, що сама заява ОСОБА_4 підлягає виключенню з обвинувачення. В постанові про порушення кримінальної справи навмисно зазначено про вимагання ним хабара, щоб незаконно розпочати кримінальне переслідування.
На думку апелянта акт огляду та позначення від 26.01.2012 р. є незаконним і недостовірним, оскільки така процесуальна дія взагалі не передбачена, не вказаний час передачі грошових коштів, походження грошей невідомо, при складанні протоколу не вказані поняті, такі активні дії працівників міліції є явно незаконними. ОСОБА_1 вважає, що існувала провокація злочину, працівники УДСБЕЗ надрукували протокол усної заяви, а ОСОБА_5 лише підписала.
Апелянт звертає увагу, що ОСОБА_5 одразу ж відкинула можливість звернутись до суду та за змовою із працівниками УДСБЕЗ, побажала заплатити 13000 грн., яких не мала, а у подальшому під супроводом почала йому телефонувати та вимагати, щоб він отримав гроші особисто. ОСОБА_1 вказує те, що з метою незаконного його переслідування працівники УДСБЕЗ незаконно, без дозволу суду на порушення ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» проводили оперативні заходи з обмеженням його конституційних прав. Незаконність проведення оперативних заходів полягає в тому, що його обвинувачують у вчиненні невеликого злочину ( ст. 12 КК України), що взагалі виключає проведення оперативних заходів з обмеженням його конституційних прав.
Засуджений ОСОБА_1 ставить під сумнів висновок хімічної експертизи, оскільки експерт у своєму висновку обмежився загальними фразами і вважає, що не може бути доказом його вини і посилання обвинувачення на висновок технічної експертизи, який взагалі до кваліфікації злочину, у вчиненні якого його незаконно обвинувачують взагалі не має значення.
Апелянт вважає, що не може бути доказом його вини, що інші житлові будинки, окрім будинку батьків ОСОБА_4 були за рішенням суду передані на баланс ради, так як спірний будинок залишався на балансі підприємства.
На думку апелянта суд незаконно провів розгляд справи в порядку ст. 299 КПК України, оскільки він фактично винним себе не визнавав та він не підлягав засудженню, оскільки при винесенні вироку від 19.11.2012 року тривала процедура банкрутства, що доводить про зміну обстановки.
ОСОБА_1 не погоджується з тим, що суд дійшов висновку про відсутність обставин, які пом'якшують покарання: що він не заважав слідству, відверто розказував, позитивно характеризується, щороку надавав матеріальну допомогу школам, амбулаторії, неодноразово нагороджувався почесними грамотами Кабінету Міністрів України, Міністерства аграрної політики та продовольства України, Державної продовольчо-зернової корпорації та Житомирської обласної державної адміністрації.
Заслухавши доповідача по справі, засудженого ОСОБА_1, який підтримав подану апеляцію з наведених мотивів, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, суд вважає, що апеляція ОСОБА_1 не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Вина засудженого ОСОБА_1 ґрунтується на сукупності зібраних на досудовому слідстві та наданих у судове засідання доказах: заявою та показаннями ОСОБА_4 про злочин від 26.01.2012 року, яка пояснила, що за вирішення питання про передачу з балансу СПП «Оріон» на баланс Коднянської сільської ради житлового будинку АДРЕСА_2 в якому проживають її батьки, директор СПП «Оріон» ОСОБА_1 вимагав хабара в сумі 13000 грн., показання ОСОБА_4 підтвердив свідок ОСОБА_3, щодо обставин часу, способу та місця отримання неправомірної вигоди на користь директора СПП «Оріон» ОСОБА_1, показами свідків ОСОБА_2, ОСОБА_6., ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, роздруківками трафіків з'єднань вхідних та вихідних телефонних дзвінків, які повністю співпадають з показаннями ОСОБА_4 щодо конкретних дат, часу і місця здійснення телефонних розмов із ОСОБА_1, з припису прокуратури Житомирського району № 538 від 28.12.2009 року «Про усунення порушень законодавства України про безоплатну передачу у комунальну власність об'єктів соціальної сфери, що знаходяться на балансі сільськогосподарських підприємств», підтверджують те, що ОСОБА_1 був зобов'язаний до 15.01.2010 року вирішити питання щодо безкоштовної передачі з балансу підприємства на баланс Коднянської сільської ради житлові будинки, в тому числі і житловий будинок АДРЕСА_2. Протоколом № 1 від 27.12.2001 року засідання комісії з організації і проведення майнового паювання та розподілу майна пайового фонду правонаступника реорганізованого КСП «Україна» - СТОВ «Україна», додатком № 1 до протоколу №1 від 27.12.2001 р., протоколом №4 від 27.12.2001 заключних спільних зборів уповноважених представників Співвласників майна ( майнових паїв) та самих Співвласників майна - колишніх членів реорганізованого КСП Україна, додатком №8 від 27.05.2002 р до протоколу №4 від 27.12.2001 затверджено Акт прийому - передачі майнових прав, боргових зобов'язань, обов'язкових для виконання правонаступником КПС «Україна» - СПП «Оріон», протоколом огляду місця події від 26.01.2012 року, де в приміщенні кафе «Челентано» здійснювався факт передачі коштів, висновками судово-хімічної експертизи №2/51 від 13.02.2012 р., судово-криміналістичної експертизи №1/107 від 23.02.2012 р., актом №2 від 01.12.2001 р. із СТОВ «Україна» до СПП «Оріон» передано основні засоби (житловий фонд) с. Кодня Житомирського району, статутом СПП «Оріон» підтверджено, що його власник вирішує основні питання діяльності підприємства, у тому числі і розпоряджається майном і коштами та покладає на себе обов'язки директора, наказом №13 від 23.05.2002 року слідує, що ОСОБА_1, як власник СПП «Оріон» поклав на себе обов'язки директора вказаного підприємства, актом від 20.05.2002 р. та договором відступлення (безоплатної передачі) СПП «Оріон» від 23.05.2002 р. підтверджено, що ОСОБА_14 передав ОСОБА_1 у приватну власність СПП «Оріон», у тому числі і житлові будинки с. Кодня Житомирського району, як такі, що не підлягають паюванню, довідкою і витягом з ЄДРПОУ серії АА № 048502 від 24.06.2008 р та серії АЕ № 1537659 від 29.03.2001 р зафіксовано, що власником СПП «Оріон» є ОСОБА_1, довідкою № 206 від 27.01.2012 р, з якої вбачається, що право власності на будинок АДРЕСА_2 не зареєстровано, підтверджує те, що вказаний житловий будинок знаходився в СПП «Оріон» тільки в оперативному управлінні, що підтверджує факт отримання 26.01.2012 року ОСОБА_1 хабара в розмірі 13000 грн. від ОСОБА_4
Апеляційний суд вважає необґрунтованими твердження апелянта про те, що вирок суду є незаконним, оскільки висновки суду першої інстанції ґрунтуються на зібраних по справі доказах, які у своїй сукупності відповідають фактичним обставинам справи та які ОСОБА_1 повністю визнав як на досудовому слідстві так і під час розгляду справи по суті.
В своїх апеляційний вимогах, засуджений ОСОБА_1 безпідставно оспорює фактичні обставини справи, посилаючись на те, що суд першої інстанції незаконно провів розгляд справи в порядку ст. 299 КПК України.
Як вбачається з матеріалів справи ( а.с. 243-248), суд першої інстанції дійсно визначив скорочений порядок розгляду справи на підставі ст. 299 КПК України. У свою чергу, в судовому засіданні підсудний ОСОБА_1 вину та фактичні обставини по справі визнав повністю, покази давав добровільно, надавши суду власноручно підписану розписку про те, що він не заперечує проти здійснення розгляду без дослідження доказів, визнає себе винним та покази дає добровільно без будь - якого примусу ( а.с. 249) від 12.09.2012 року.
Підсудному ОСОБА_1 у судовому засіданні також було роз'яснено, що у такому випадку він буде позбавлений фактично оспорювати фактичні обставини справи в апеляційному порядку.
А тому, посилання ОСОБА_1 щодо неправильно встановлених фактичних обставин справи, апеляційний суд вважає необґрунтованими та такими, що суперечать дійсним обставинам справи, відображеними як у вироці суду так і у протоколі судового засідання від 16 травня 2012 року.
У цьому зв'язку апеляційний суд також не приймає до уваги твердження засудженого ОСОБА_1 про те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються зібраними по справі доказами.
Дії засудженого ОСОБА_1 за ст. 368 -3 ч.3 КК України кваліфіковані органом досудового слідства та судом першої інстанції правильно.
Призначене судом першої інстанції засудженому ОСОБА_1 покарання в межах санкції ст. 368-3 ч.3 КК України у вигляді штрафу та позбавлення його права обіймати керівні посади на підприємствах, установах та організаціях незалежно від форм власності строком на 2 ( два) роки є необхідним і достатнім для виправлення засудженого, попередження нових злочинів та відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Судом першої інстанції призначено ОСОБА_1 покарання з урахуванням характеристики його особи, тяжкості, суспільної небезпеки вчиненого злочину та з урахуванням обставин, передбачених змістом ст. 66, 67 КК України.
Судом враховано, що ОСОБА_1 раніше не судимий, відповідно до вимог ст. 89 КК України, як особа характеризується з позитивної сторони, вину визнав та розкаявся за вчинений злочин.
З урахуванням даних та вищенаведених обставин справи, а також і обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_1 за ст. 368-3 ч.3 КК України покарання у межах санкції зазначеного Закону.
Враховуючи вищенаведені обставини справи, апеляційний суд не знаходить будь-яких підстав для скасування вироку Житомирського районного суду Житомирської області від 19 листопада 2012 року з наведених в апеляції ОСОБА_1 мотивів, як не знаходить підстав і для постановлення нового вироку та виправдання ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ст.368-3 ч.3 КК України.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, апеляційний суд, -
у х в а л и в :
Апеляцію засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок Житомирського районного суду від 19 листопада 2012 року щодо ОСОБА_1 - без зміни.
Судді: