АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
1[1]
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 березня 2013 колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді Боголюбської Л.Б.,
суддів Осіпової Л.О., Шальнєвої Т.П.,
за участю прокурора Ємця А.А.
захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5,
засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями захисників ОСОБА_1, ОСОБА_4, засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 березня 2012 року.
Цим вироком
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Вільнюс, Литва, українець, громадянин України, непрацюючий, інвалід 2-ї групи, зареєстрований та проживаючий у АДРЕСА_1, раніше не судимий, -
засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець м. Києва, українець, громадянин України, з середньоюспеціальною освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий у АДРЕСА_2, раніше судимий:
06.10.2003 року Солом'янським районним судом м. Києва за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу;
22.03.2004 року Солом'янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, ухвалою Ізяславського районного суду Хмельницької області від 29.04.2005 року умовно достроково звільнений 30.04.2005 року на 4 місяці 23 дні; 12.09.2008 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 122 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, постановою Березанського міського суду Київської області від 09.06.2009 року умовно достроково звільнений 17.06.2009 року на 5 місяців 7 днів із застосуванням ст. 81 КК України,-
засуджений за ч.2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Згідно з вироком суду 4 березня 2010 року приблизно о 19 год. 15 хв., біля будинку № 32 по бульвару Перова в м. Києві, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою між собою з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 вчинили напад на ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для здоровя потерпілих, використовуючи ніж, що був у ОСОБА_6, заволоділи грошима в сумі 120 грн., які належали ОСОБА_9, та грошима в сумі 10 грн., які належали потерпілому ОСОБА_10
Після цього ОСОБА_6 та ОСОБА_8 були затримані працівниками міліції.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_6 - ОСОБА_1 просить змінити вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 березня 2012 року в частині кваліфікації дій засудженого ОСОБА_6 та застосувати щодо нього кримінальний закон про менш тяжкий злочин - ст. 186 ч.2 КК України, призначивши ОСОБА_6 покарання не пов'язане з позбавленням волі. На обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки ці висновки не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, і відсутні прямі докази винуватості ОСОБА_6 у вчиненні розбійного нападу, зазначаючи, що засуджені мали можливість забрати у потерпілих, крім грошей, ще й мобільні телефони, а телефонний дзвінок ОСОБА_9 в міліцію був здійснений на прохання працівника „Беркут". Крім того, апелянт посилається на те, що суд першої інстанції при визначенні виду та розміру покарання не врахував стан здоров'я ОСОБА_6, який є інвалідом 2-ї групи.
В апеляції засуджений ОСОБА_6 просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва змінити в частині кваліфікації його дій та застосувати закон про менш тяжкий злочин і призначити йому покарання не пов'язане з позбавленням волі. При цьому апелянт посилається на те, що рішення суду є незаконним та необґрунтованим, бо досудове та судове слідство були однобічними та неповними; під час досудового слідства було порушено його право на захист - допит як підозрюваного проводився без участі захисника, хоч він наполягав на його участі, копія протоколу з переліком його прав та обов'язків йому вручена не була; безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про проведення експертизи щодо його стану здоров'я та наявності тяжкого захворювання; для належного ознайомлення з матеріалами справи йому не було виділено достатньої кількості часу; безпідставно продовжено строки проведення досудового слідства, оскільки ніяких дій у цей час слідчий не вчиняв. Під час судового розгляду справи не були усунуті суперечності у показаннях потерпілих, які були надані під час досудового і судового слідства стосовно виклику працівників міліції, стосовно обставин їх спільної з потерпілими розмови та характеру його дій щодо використання ножа і отримання від потерпілих грошових коштів. Апелянт уважає, що в його діях та діях ОСОБА_8 відсутня така кваліфікуюча ознака злочину як попередня змова. Просить суд взяти до уваги, що він являється інвалідом 2 групи, хворіє на цукровий діабет та туберкульоз, лікування цих хвороб в умовах тримання СІЗО - неможливе, а суд першої інстанції не застосував щодо нього положення ст.84 КК України та ст. 408 КПК України.
В апеляції та доповненнях до неї захисник ОСОБА_4 просить вирок суду першої інстанції скасувати, як незаконний та необґрунтований, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд, посилаючись на однобічність та неповноту досудового слідства, оскільки не було задоволено жодне клопотання захисника; на порушення вимог кримінально - процесуального закону, внаслідок чого було порушено право ОСОБА_6 на захист, бо його рідні та близькі не були належно повідомлені про його затримання, він був позбавлений можливості використовувати необхідні в зв'язку з його захворюванням ліки, до ОСОБА_6 було застосовано насильство з боку працівників міліції. Крім того, апелянт зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, бо не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, і наявні в цих доказах суперечності судом не усунуті. На думку апелянта, відсутні будь - які докази винуватості ОСОБА_6 у вчиненні розбою за попередньою змовою з ОСОБА_8
В апеляції засуджений ОСОБА_8 просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва скасувати в зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, його дії перекваліфікувати на статтю закону про менш тяжкий злочин - хуліганство, за яким призначити покарання не пов'язане з позбавленням волі. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що матеріали справи відносно нього сфальсифіковані, а свої пояснення він давав під тиском працівників міліції; підставою їх з ОСОБА_6 затримання є розпивання алкогольних напоїв у громадський місцях, а не вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 Кримінального кодексу України; потерпілі під час судового слідства не заперечували того факту, що добровільно погодилися разом з ним та ОСОБА_6 пройти в кафе для залагодження ситуації; факт перебування у стані алкогольного сп'яніння у день вчинення злочину не підтверджений ніякими доказами; відсутні також докази про наявність між ним та ОСОБА_6 попередньої змови на заволодіння грошима потерпілих. Апелянт також просить врахувати, що він є єдиним сином і годувальником матері похилого віку, що матеріальні та моральні збитки потерпілим відшкодовані, як його рідними так і рідними ОСОБА_6
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечував проти апеляцій засуджених та їх захисників, пояснення захисників та засуджених, які підтримали свої апеляції та просили їх задовольнити, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово кожного із засуджених, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають задоволенню частково з таких підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, підтверджуються зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема: показаннями потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про характер дій кожного із засуджених, про погрози із застосуванням ножа з боку ОСОБА_6, які вони сприймали як реальні, та вимогу передати наявні в них гроші і виконання ними цих вимог; про обставини звернення до працівників міліції та про затримання засуджених; показаннями свідка ОСОБА_11, ОСОБА_12 про повідомлення невстановленої жінки про протиправні дії засуджених та про вказівку на них як на осіб, що заволоділи їх грошима, самими потерпілим і про обставини затримання всіх причетних до цих подій осіб; даними, що містяться в протоколі усної заяви про злочин від 04.03.2010 року, у якій потерпілий ОСОБА_9 вказав на те, що 04.03.2010 року о 19 год. 30 хв. по бульвару Перова, 32 в м. Києві двоє невідомих під погрозою предмету подібного до ножа відкрито заволоділи грошима в сумі 120 грн. ( т. 1, а.с. 9); даними, що містяться в протоколі огляду ОСОБА_6, згідно до яких у гаманці, вилученому у ОСОБА_6, було виявлено гроші в сумі 120 грн., а сумці - ніж з білого металу ( т. 1, а.с. 26); даними, що містяться у протоколі огляду речових доказів ( т.1, а.с. 184 - 188); даними, що містяться в протоколах пред'явлення предметів для впізнання від 04.03.2010 року ( т.1, а.с. 191 - 195, 196 - 200), з яких убачається, що і потерпілий ОСОБА_9, і потерпілий ОСОБА_10 серед пред'явлених предметів впізнали ніж, яким 04.03.2010 року погрожував ОСОБА_6; даними, що містяться у висновках експерта № 212 від 01.04.2010 року ( т.1, а.с. 205 - 206), відповідно до яких складний ніж, який був вилучений у ОСОБА_6 не є холодною зброєю і відноситься до туристичних ножів господарсько - побутового призначення; речовими доказами, долученими до справи - грошима в сумі 120 грн. та складним ножем.
Суд першої інстанції повно, всебічно і об'єктивно дослідив докази по справі в їх сукупності, дав їм належну оцінку та обґрунтовано прийшов до висновку, що ОСОБА_6 та ОСОБА_8, враховуючи характер дій кожного із засуджених, які діяли узгоджено між собою, за попередньою змовою між собою, хоч і використали безпідставний привід - причетність потерпілих до вчинення зґвалтування невстановленої особи, - вчинили напад на потерпілих, який виразився в умисних діях, спрямованих на негайне вилучення чужого майна шляхом психічного насильства - погрози застосування насильства, небезпечного для здоровя потерпілих, яке виразилося у використанні ОСОБА_6 ножа, що був при ньому, та утримуванні при цьому ОСОБА_8 потерпілого ОСОБА_9
Дії ОСОБА_6 та ОСОБА_8 кожного за вказаними ознаками вірно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 187 КК України і підстав для кваліфікації дій засуджених за іншими статтями Кримінального кодексу України, як про це просять у своїх апеляціях захисник ОСОБА_1 та засуджений ОСОБА_8, колегія суддів не убачає.
Колегія суддів твердження апелянтів про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки не підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами і, крім того, суд взяв до уваги показання потерпілих, які містять істотні суперечності, уважає безпідставними та такими, що суперечать матеріалам справам, так як суд ретельно допитав потерпілих про обставини вчинення щодо них злочину, дослідив їх показання, які вони давали в ході досудового слідства, в тому числі і при очних ставках з кожним із засуджених ( т.1, а.с. 79 - 82, 83 - 86, 107 - 110, 115 - 118), і вірно прийшов до висновку, що ці докази є допустимими та достовірними, а незначні неточності в цих показаннях, які виникли через тривалий час, що пройшов з моменту подій, не спростовують винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм злочину.
Судом першої інстанції також перевірені посилання ОСОБА_6 на застосування щодо нього недозволених методів слідства, а саме - застосування щодо нього насильства при затриманні та перешкоду в доступі до необхідного йому, як особі, яка хворіє на цукровий діабет, лікарського засобу, і не взяв до уваги показання ОСОБА_6, які він дав як підозрюваний та як обвинувачений до моменту надання йому медичної допомоги, оскільки вони отриманні з порушенням вимог кримінально - процесуального закону а тому посилання в апеляціях на те, що ці обставини судом не враховані, колегія суддів також уважає безпідставними.
З огляду на викладене, колегія суддів не убачає підстав для скасування та зміни вироку суду першої інстанції з підстав однобічності та неповноти досудового та судового слідства і в зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, як про це просять у своїх апеляціях засуджені та їх захисники.
Призначаючи підсудному ОСОБА_6 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу, зокрема, про те, що він на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, по місцю проживання характеризується позитивно, не судимий, працював волонтером в Київському міському центрі соціальних служб сім`ї, дітей та молоді, відсутність у потерпілих до нього матеріальних претензій.
Обставинами, що пом'якшують покарання, суд визнав добровільне відшкодування завданої шкоди, стан здоров'я та наявність інвалідності 2 групи.
Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння.
Враховуючи наявність двох пом'якшуючих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про призначення ОСОБА_6 основного покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 187 КК України.
Разом з тим, з урахуванням даних про стан здоров'я ОСОБА_6, який страждає на цукровий діабет інсулінозалежної форми та туберкульоз легенів і потребує спеціального лікування, те, що він має постійне місце проживання та тісні родинні зв'язки, а також те, що з моменту вчинення злочину пройшов тривалий час, колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому основного покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.
Призначаючи покарання засудженому ОСОБА_8, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу, те, що він не перебуває на обліку у лікаря психіатра, по місцю проживання характеризується позитивно, але раніше судимий, відсутність до нього у потерпілих матеріальних претензій.
Обставинами, що пом'якшують покарання, суд визнав добровільне відшкодування завданої шкоди, наявність на утриманні матері 1930року народження, яка хворіє зрілою катарактою обох очей.
Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння.
Враховуючи наявність двох пом'якшуючих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про призначення ОСОБА_8 основного покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 187 КК України.
Разом з тим, враховуючи характер дій ОСОБА_8 під час вчинення злочину, його каяття, висловлене в засіданні апеляційної інстанції щодо дій, які передували заволодінню грошима потерпілих, відсутність претензій з боку потерпілих до нього, те, що з моменту вчинення злочину пройшов тривалий час, враховуючи стан здоров'я і вік його матері, яка інших близьких родичів не має та потребує постійного догляду, колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому основного покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.
З огляду на викладене, колегія суддів уважає можливим змінити вирок суду першої інстанції та на підставі ст. 75 КК України звільнити кожного із засуджених від відбування покарання з випробуванням та встановити кожному іспитовий строк - 3 роки з покладенням обов'язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.
Зі змісту ст. 77 КК України убачається, що до переліку видів додаткових покарань, які можуть бути призначені у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням, такий вид додаткового покарання як конфіскація майна, яке є власністю засудженого, не включений.
З огляду на викладене, колегія суддів уважає необхідним виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування цього виду додаткового покарання щодо кожного із засуджених.
Враховуючи, що ОСОБА_8 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, а вирок щодо нього в частині призначеного покарання змінено, він звільнений від відбування покарання з випробуванням, то він підлягає звільненню і з-під варти в залі суду.
Керуючись п. 15 Розділу ХІ « Перехідні положення» КПК України, ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляції захисників ОСОБА_1, ОСОБА_4, засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 березня 2012 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 змінити.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Покласти на ОСОБА_6 виконання обов'язків, які передбачені ст. 76 КК України - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції; повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з'являтися для реєстрації в кримінально - виконавчу інспекцію.
Виключити з вироку вказівку про призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна відповідно до положень ст. 77 КК України.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Покласти на ОСОБА_8 виконання обов'язків, передбачених ст. 76 КК України - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції; повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з'являтися для реєстрації в кримінально - виконавчу інспекцію.
Виключити з вироку вказівку про призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна відповідно до вимог ст. 77 КК України.
Звільнити ОСОБА_8 з - під варти в залі суду.
В решті вирок залишити без зміни.
С У Д Д І:
___________________ ___________________ _________________
Боголюбська Л.Б. ОсіповаЛ.О. Шальнєва Т.П.
Справа № 11/796/665/2013 Категорія КК: ч.2 ст. 187
Головуючий у першій інстанції Левко В.Б.
Доповідач Боголюбська Л.Б.