Справа №1807/3018/12 Головуючий у суді у 1 інстанції - Громова Людмила Володимирівна

Номер провадження 11/788/81/13 Суддя-доповідач - Сахнюк

Категорія - 22

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2013 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Сахнюка В. Г.,

суддів - Забари І. К., Пархоменко О. М.,

з участю прокурора - Кравцової Л.М.,

виправданих осіб - ОСОБА_1, ОСОБА_2,-

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Шелудякова С.В., потерпілого ОСОБА_3, представника потерпілої ОСОБА_4 - ОСОБА_5, на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області, від 26 листопада 2012 року, яким

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець і мешканець АДРЕСА_1, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, перебував під вартою з 10.08.2006 року по 01.07.2011 року; з 26.12.2011 року по 17.04.2012 року,-

визнаний невинним і по суду виправданий за ч. 4 ст. 187; ч. 2 ст. 121 КК України за недоведеністю його вини у скоєні злочинів;

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженець і мешканець АДРЕСА_2 раніше судимий 25.01.2006 року Конотопським міськрайсудом Сумської області за ч. 1 ст. 162; ч. 2 ст. 296 КК України до 2-х років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки, перебував під вартою з 28.07.2006 року по 02.07.2012 року,-

визнаний невинним і по суду виправданий за ч. 4 ст. 187; ч. 2 ст. 121 КК України за недоведеністю його вини у скоєні злочинів;

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець м. Нижня Тавда Тюменської області Росії, мешканець АДРЕСА_3 раніше не судимий, перебував під вартою з 28.07.2006 року по 17.04.2012 року ,-

визнаний невинним і по суду виправданий за ч. 4 ст. 187; ч. 2 ст. 121 КК України за недоведеністю його вини у скоєні злочинів.

Міра запобіжного заходу відносно ОСОБА_6, ОСОБА_1, ОСОБА_2 підписка про невиїзд - скасована.

ВСТАНОВИЛА:

Як було встановлено судом, органом досудового слідства ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було пред'явлено обвинувачення за ч. 4 ст. 187; ч. 2 ст. 121 КК України мотивуючи тим, що ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, за попередньою змовою групою осіб та скоїли умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, вчинене групою осіб.

Як зазначено в обвинувальному висновку - ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, перебуваючи в стані алкогольного сп»яніння, 8 липня 2006 року близько 2 години поблизу кафе «Зіг-Заг» на вул. Свободи в м. Конотопі з метою скоєння розбійного нападу підійшли до незнайомого їм ОСОБА_9, попередньо розподіливши між собою ролі: ОСОБА_8 схопив ОСОБА_9 ззаду за шию, утримував, не давав можливості чинити опір, а ОСОБА_6 та ОСОБА_7 нанесли не менше чим по одному удару кулаком в область тулубу спереду, спричинивши тяжкі тілесні ушкодження. Від цього ОСОБА_3 втратив свідомість, а ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, заволоділи мобільним телефоном «SIEMENS А-62» вартістю 300 грн., в якому знаходилась сім-карта « Київстар » вартістю 50 грн., срібним ланцюжком вагою 21 г вартістю 189 грн. та грошима в сумі 600 грн., а всього на суму 1139 грн., після чого з місця злочину зникли.

В подальшому телефон продали ОСОБА_10, у якого він був вилучений працівниками міліції, а рештою викраденого розпорядилися на свій розсуд. ОСОБА_9, прийшовши до свідомості, пішов додому, де наступного дня ІНФОРМАЦІЯ_4 від отриманих тілесних ушкоджень помер.

В обґрунтування обвинувачення ОСОБА_6, ОСОБА_1, ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187; ч. 2 ст. 121 КК України, орган досудового слідства поклав в основу обвинувачення:

- Свідчення потерпілого ОСОБА_3, який пояснив, що 8 липня 2006 року близько 11 год. він прийшовши додому почав розпитувати сина ОСОБА_9, що з ним сталося і він розповів, що він близько 1-2 год. ночі йшов додому. Проходячи по вул.Свободи в районі проходу між ринком та магазином № 6 він почув окрик "Стоять міліція». Він не встиг нічого зробити, як хтось схопив ззаду його за шию та почав давити. Потім він побачив, що спереду до нього підійшли двоє молодих чоловіків, один із них був з кривим носом, вдягнутий в якусь темну куртку та темну кепку, другий з світлим волоссям вдягнутий в білу футболку, джинси га кросівки. Ці двоє почали обшукувати його кишені. Після цього із-за того, що йому передавили шию і нічим було дихати він втратив свідомість. Коли він прийшов до свідомості, то він стояв на одному коліні, а троє чоловіків уходили в бік залізничного вокзалу. Він почав підводитись і в цей час чоловік з світлим волоссям повернувся до нього, вдарив кулаком під груди, від чого у нього перехопило дихання, а той зірвав з шиї срібний ланцюжок і пішов наздоганяти тих двох. Після цього він подивився свої кишені і виявив, то пропав мобільний телефон га гроші в сумі 600 г рн. (а.с.145,Т. 1,8,Т.3,4, Т.5 ).

- Свідчення потерпілого ОСОБА_11, який пояснив, що він мешкав з батьком ОСОБА_3, братом ОСОБА_9 та мачухою ОСОБА_12 7 липня 2006 року близько 20 год. брат ОСОБА_9 прийшов додому з роботи, перевдягнувся та пішов гуляти. Повернувся ОСОБА_9 додому в 2 год. 55 хв. Вийшовши до нього він побачив, що брюки та светр у нього в пилюці, на шиї був червоний слід. Він запитав, що сталося, на що він відповів, що його побили, забрали телефон, срібний ланцюжок та гроші. Він розповів, що проходячи по вул. Свободи в районі магазина №6 до нього підійшли три незнайомих чоловіка, один із них схопив його с заду за шию та почав душити, а двоє підійшли спереду. Один із них спереду вдарив його в груди. Після цього від нехватки кисню він почав втрачати свідомість і чув лише як з шиї зірвали ланцюжок, лазили по кишенях га забрали мобільний телефон «Сіменс А-62" і гроші в сумі 600 гри. Прийшовши до себе він побачив, що вони тікають по вулиці в бік залізничного вокзалу. Він допоміг ОСОБА_9 роздягнутись, так як він був випивший і він ліг спати. Наступного дня брату стало погано і він помер (а.с.156, Т.1,7 , Т.3.5 , Т.5).

- Свідчення потерпілої ОСОБА_4, яка пояснила, що вона перебула в шлюбі з ОСОБА_3, від якого є два сина ОСОБА_9 та ОСОБА_11, які останній час мешкали у батька в м. Конотопі. Їй повідомили, що син номер та похований, так як його побили (а.с.62, Т.1 ).

- Свідчення свідка ОСОБА_10, який пояснив, що він дійсно 8 липня 2006 року близько 7.00 год. ранку закінчив роботу і вирішив зайти в кафе «Зіг Заг» пограти в більярд. Через деякий час він побачив за столиком двох чоловік які сиділи за ним і їли. Перед цим ОСОБА_10 зняв гроші в банкоматі, коли саме, чи до 24.00 год. 07.липня 2006 року чи після 00.00 год 08 липня 2006 року, точно він сказати не може, так як пройшло досить багато часу. Потім ОСОБА_10 пам'ятає, як біля барної стойки він зустрівся з цима двома хлопцями. Потім між ними виникла розмова, в ході якої один з хлопців запропонував ОСОБА_10 купити у нього мобільний телефон і показав йому три мобільних телефонів, а саме «Сіменс А-62», «Нокіа» та «Самсунг». ОСОБА_10 запитав у нього чи не крадені телефони, на що той відповів, що телефони належать йому і що він продає телефон, так як погрібні гроші. Чи сам балакав хлопець чи вони балакали вдвох, ОСОБА_10 вже не пам'ятає, так як пройшло досить багато часу. ОСОБА_10 вибрав мобільний телефон «Сіменс А-62», в корпусі синього кольору. За нього він віддав 150 грн. і забрав його. Потім до ОСОБА_10 підійшов хлопець, який йому продавав телефон і запропонував у нього його купити за ту ж саму, за яку він купив у нього, та дати 20 грн. зверху, так як йому він продав телефон дешево. ОСОБА_10 не погодився і залишив телефон собі, сказавши, що ми не на базарі. Потім ОСОБА_10 на даних хлопців уваги не звертав. Де вони ділись і коли вони вийшли він не бачив. Потім, точної дати він не пам'ятає, під час проведення слідчої дії впізнання, ОСОБА_10 в присутності понятих були предоставлені для впізнання три особи. ОСОБА_10 уважно розгледівши осіб, впізнав ОСОБА_6 ОСОБА_10, як особу що продала йому мобільний телефон «Сіменс А-62». ОСОБА_6 він відразу впізнав, так як його точно запам'ятав. При впізнанні ОСОБА_6 у ОСОБА_10 ніяких сумнівів, в тому що це саме він, у нього не виникло. Другу особу, яка була з ОСОБА_6 ОСОБА_10 впізнати не міг, так як його не розгледів.

(а.с.117, Т.1,2,9 Т.5 ).

- Свідчення свідка ОСОБА_13, який пояснив, що він 28.07.2006 року допитував ОСОБА_7 в якості підозрюваного. ОСОБА_7 перебував в тверезому стані. ОСОБА_7 пояснив що він 07.07.2006 року разом з ОСОБА_2 та ОСОБА_6 знаходились в кафе «Клен», де розпивали спиртні напої. Після цього близько 23.00 год. вони пішли за цигарками в нічний магазин, що розташований на перехресті вул. Свободи та Фурманова. По дорозі вони зустріли незнайомого молодого чоловіка, у якого попросили закурити. Він їм щось відповів, як їм здалося грубо, після чого вони вирішили його наздогнати та провчити. Наздогнавши хлопця па другій стороні дороги навпроти магазину № 6, ОСОБА_2 схопив його ззаду за шию. ОСОБА_7 та ОСОБА_6 підійшли зпереду, та нанесли по одному удару в область грудей. Чоловік від даних ударів впав, а вони втекли. Після цього ОСОБА_7 у ОСОБА_6 побачив мобільний телефон, якого у нього до цього не було. Даний телефон ОСОБА_6 продав чоловіку в кафе «Зиг Заг». Під час допиту ОСОБА_7 свідчення він давав добровільно, свідомо. Будь якого фізичного чи психологічного тиску на нього не було. Почував себе ОСОБА_7 добре. Протокол ОСОБА_7 уважно перечитав, ознайомившись зі змістом, заяв та зауважень до написаного ні яких не мав (а.с.16 Т.5).

- Свідчення свідка ОСОБА_14, який пояснив, що під час коли ОСОБА_7 доставили до Конотопського МВ УМВС за підозрою у вчиненні розбійного впаду на ОСОБА_4, останній в його присутності дав явку з повинною ОСОБА_15, про скоєння ним даного злочину. Перед цим Рибкіним було задане питання ОСОБА_1, спеціально поставлене таким чином, що ніби то ОСОБА_6 та ОСОБА_2 зізнались в скоєнні цього злочину. Почувши це ОСОБА_7 відповів, що якщо так, то й він розповість про все. Після цього ОСОБА_7 розповів, що він 07.07.2006 року, він разом з ОСОБА_2 та ОСОБА_6 виходились в кафе «Клен», де розпивали спиртні напої. Після нього близько 23.00 год. вони пішли за цигарками в нічний магазин, що розташований на перехресті вул. Свободи та Фурманова. По дорозі вони зустріли незнайомого молодого чоловіка, у якого попросили курити. Він їм щось відповів, як їм здалося грубо, після чого вони вирішили його наздогнати провчити. Наздогнавши хлопця на другій стороні дороги навпроти магазину № 6 ОСОБА_2 схопив його ззаду за шию. ОСОБА_7 та ОСОБА_6 підійшли з переду, та нанесли по одному кулаками в область грудей. Чоловік від даних ударів впав, а вони втекли. Після цього ОСОБА_7 у ОСОБА_6 побачив мобільний телефон, якого у нього до цього не було. Даний телефон ОСОБА_6 продав чоловіку в кафе «Зиг Заг». Під час надання явки з повинною до ОСОБА_7 будь який психологічний чи фізичний тиск не застосовувався, свідчення ним давались добровільно, свідомо, в чому потім він і розписався (а.с.18, Т.5).

- Аналогічні свідчення свідка ОСОБА_15 (а.с. 20, Т.5).

- Свідчення свідка ОСОБА_12, яка пояснила, що їй відомо про обставини смерті ОСОБА_16). На той час вона спів мешкала з його батьком і зі своєю донькою мешкала в родині ОСОБА_4. Вона знає що в ніч з 7 на 08.07.06 року перебуваючи в районі залізничного вокзалу, до нього підійшли, як я потім дізналась ОСОБА_7. ОСОБА_6 та ОСОБА_2. Побивши ОСОБА_4, вони забрали у нього належне йому майно. Після побиття ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_9 помер. На скільки їй відомо до 07.07.06 року він ні чим не хворів, і ні на що не скаржився, а саме про болі в животі. Почав він скаржитися після його побиття. На той час у нас в родині між всіма членами родини відносини були добрі, дружні. Між нею та ОСОБА_9 ні яких сварок не виникало. ОСОБА_3 був замкнутий, але сварок між ним та його батьком не було, батько його ні разу не бив. Прожили вони спільно з 2004 року по 2007 рік (а.с. 62, Т.5).

- Свідчення свідка ОСОБА_17, який пояснив, що в 2006 році він працював адміністратором грального більярдного залу в кінотеатрі «Мир». Він ОСОБА_10 знає давно, так як є з ним разом навчався в одній школі, між ними добрі стосунки. 08.07.2006 року ОСОБА_17 після зміни вирішив з ОСОБА_10 попити в кафе «Зиг Заг» пиво. ОСОБА_10 охороняв залу і там вони з ним домовились. Після 7-ї год. Ранку, ОСОБА_10 в міліції здав спецзасоби і вони на таксі поїхали в кафе «Зиг Заг». В кафе вони сиділи в двох і пили пиво. В цей час ОСОБА_17 помітив двох незнайомих йому чолові, які присіли за столик окремий і їли. Потім, як саме він вже не пам'ятає, вони зустрілися з цими хлопцями, і один з них запропонував ОСОБА_10 купити у них мобільний телефон, і показав декілька телефонів, чи два чи три він вже не пам'ятає, щоб ОСОБА_10 вибрав з них який він хоче купити. Потім ОСОБА_10 купив у даних хлопців телефон, який саме він вже не пам'ятає і за скільки, також не пам'ятає. Про те, що телефон крадений хлопці не казали. Потім вони вийшли з кафе з ОСОБА_10 через деякий час і роз'їхались по домівкам. Куди ділись ті хлопці ОСОБА_17 не бачив так як уваги на них не звертав. Впізнати даних хлопців він не зможе, так як на них уваги він не звертав, до них не приглядувався і з ними спілкувався лише ОСОБА_10. ОСОБА_17 в їхню розмову не втручався. ОСОБА_10 після покупки телефону показав телефон, він пам'ятає що телефон був без сім-картки, та марки «Сіменс». Який саме Сіменс він не пам'ятає (а.с. 64, Т.5).

- Протокол впізнання осіб, згідно якого ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_6 як особу, що 8.07.06 продала йому мобільний телефон "Сіменс А-62"(а.с.118, Т.1).

- Протокол очної ставки:

між ОСОБА_7 та ОСОБА_8, в ході якої ОСОБА_7 розповів про обставини скоєння ним разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_6 розбійного нападу на ОСОБА_9 ОСОБА_8 даний факт заперечував (а.с. 90, Т.1);

між ОСОБА_10 та ОСОБА_6, в ході якої кожен наполягає на своїх свідченнях (а.с.36, Т.5).

між ОСОБА_15 та ОСОБА_7, в ході якої кожен наполягає на своїх свідченнях (а.с.52, Т.5).

- Протокол відтворення обстановки та обставин події з ОСОБА_7, в ході якого він розповів та показав на місці обставини скоєного злочину (а.с. 105, Т.1 ).

- Протокол огляду місця події, в ході якого оглядався труп ОСОБА_9 (а.с. 49 Т.1).

- Протокол огляду місця події, згідно якого у ОСОБА_10 вилучений мобільний телфон «Сіменс А-62"'. який він придбав 8.07.06 в кафе "Зіг-Заг" (а.с.70 Т.1).

- Протокол огляду місця події, згідно якого у ОСОБА_11 вилучена упаковка від мобільного телефону "Сіменс А-62", що належав його брату ОСОБА_9 (а.с. 43, Т.1).

- Протокол огляду речових доказів, згідно якого номера на мобільному телефоні та батареї до нього, вилученому у ОСОБА_10 збігаються з номерами на упаковці до телефону та батареї, вилучених у ОСОБА_11 (а.с. 159 ,Т.1).

- Висновок повторної судово-комісійної експертизи Харківською обласного бюро судово-.медичних експертиз від 12.06.2008 року (а.с.221, Т.З).

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області, від 26 листопада 2012 р., ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, визнані невинними і по суду виправдані за ч. 4 ст. 187; ч. 2 ст. 121 КК України за недоведеністю їх вини у скоєні злочинів.

Своє рішення про необхідність виправдання ОСОБА_6, ОСОБА_1, ОСОБА_2, суд мотивував тим, що обвинувачення ОСОБА_6, ОСОБА_1, ОСОБА_2, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187; ч. 2 ст. 121 КК України, ґрунтується лише на припущеннях, які не можуть бути покладені в основу обвинувального, у зв'язку з чим в ході судового слідства їх вина у вчиненні вказаних злочинів не була доведена.

При цьому суд вказав, що відповідно до ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. Обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь .

У відповідності до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990 р. № 5, всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок, а не повертати справу на додаткове розслідування.

Також, суд першої інстанції вважав, що пояснення ОСОБА_6 та ОСОБА_1 (крім показів 28-29 липня 2006 р.), ОСОБА_2, є послідовні та логічні і не змінювалися на протязі досудового і судового слідства. Узгоджуються з іншими матеріалами справи. Будь-яких інших даних, крім показів свідка ОСОБА_10, який неодноразово змінював свої покази з приводу обставин, при яких він придбав належний померлому ОСОБА_3 мобільний телефон «SIEMENS А-62», сумнівне впізнання ОСОБА_6, на підставі яких можливо зробити беззаперечний висновок про винуватість ОСОБА_6, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні даних злочинів, судовим слідством не здобуто.

Суд вважав, що доводи обвинувачення спростовується іншими доказами по справі, зокрема:

Безпосередньо після смерті ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_4 був тричі опитаний брат ОСОБА_9, який зі слів померлого знав, що сталося в ніч з 07 на 08 липня 2006 року ( т.1 а.с.4-5,6-7,8) : брат прийшов додому 08 липня 2006 року близько 2 год. 55 хв. в брудній одежі, він був у стані сп'яніння, розповів, що біля кафе «Зіг-Заг» до нього підійшли троє невідомих, нібито представилися працівниками міліції, попросили зупинитися. Двоє підійшли спереду, а один ззаду вхопив за шию і почав здавлювати, інший вдарив рукою в груди, він втратив свідомість, а хлопці зірвали з шиї срібний ланцюжок вагою 22-25 г довжиною 57 см, плетінням « Бісмарк», з кишені забрали мобільний телефон «SIEMENS А-62» , сім карту та гроші приблизно 550 грн., так як в той день брат отримав заробітну плату. Описав їх так: у одного коротка стрижка, ніс з горбинкою, кривий, в спортивних штанях , в футболці, другий в шкіряному піджаку, в шкіряній кепці, третього не описував. Були віком від 22 років. Брат сам прийшов додому, тілесних ушкоджень у брата не помітив. Вдень, в суботу 08 липня 2006 року , брат скаржився на біль в області грудей і у нього була рвота, він весь час лежав, інколи виходив на балкон палити. ІНФОРМАЦІЯ_4 близько 12 год. 50 хв. він виявив брата лежачим на підлозі в коридорі, залитого виділеннями з носу та роту , відвів у ванну кімнату. Викликав «Швидку допомогу», а коли повернувся, пульс у брата не відчувався. Це сталося о 12 год. 56 хв. В дитинстві брат хворів на менінгіт, певно перебував на обліку у лікаря-невропатолога, іноді у нього були напади сильної головної болі, головокружіння, втрачав свідомість.

Суд звернув увагу на вік нападників: як передав прикмети померлий брату ОСОБА_18: вік нападників був від 22 років, однак, на той час ОСОБА_6 було близько 37 років, а ОСОБА_7 близько 32 років.

27 липня 2006 року пізно ввечері після 22 години в міськрайвідділ міліції з місця проживання с. Підлипне були доставлені ОСОБА_7, який був в стані алкогольного сп»яніння, разом з рідним братом ОСОБА_19 Через деякий час ОСОБА_19 відвезли додому, а у ОСОБА_1 за короткий проміжок, без зазначення часу, були відібрані визнавальні пояснення ( т.1 а.с.74) , явка з повинною (т.1 а.с.73), протокол допиту підозрюваного ОСОБА_1 був складений 28 липня 2006 року з 2 год.10 хв. до 2 год.50 хв. (т.1 а.с.81-82), очну ставку між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 проводили 28 липня 2006 року о 7 год. ранку ( т.1 а.с.90-92).

Судом зазначено, що згідно протоколу відтворення обстановки та обставин події з ОСОБА_7 відбулося 29 липня 2006 року з 10 год. 10 хв. до 10.год. 40 хв. Протокол не має підпису ОСОБА_1 (т.1 а.с.105), а відеозапис жодного разу в судових засіданнях не оглядався, так як відповідно до довідки від 8.04.2009 р. начальника сектору з ТКЗР НДЕКЦ при УМВС України в Сумській області ОСОБА_20: в звязку з втратою технічних властивостей відеоплівки провести перегляд даного відеозапису не є можливим ( т.6 а.с.58).

Як вказав ОСОБА_7 при даній слідчій дії понятих не було, що йому казали працівники міліції, то він і виконував, протокол не підписував.

В судовому засіданні ОСОБА_7 пояснив, що обмовив себе, ОСОБА_6 та ОСОБА_2 під впливом фізичного та психологічного насильства з боку працівників міліції, коли його п'яного, ще з постійними головними болями, які турбують після черепно-мозкової травми, привезли пізно ввечері до відділення міліції і протягом двох днів і ночей без відпочинку примусили визнати те, чого він не вчиняв.

Судом було встановлено, що тільки 28 - 29 липня 2006 року ОСОБА_7 без захисника розповідав працівникам міліції про участь у вчиненні нападу на невідомого хлопця після 23 години 07 липня 2006 року, а потім весь час на досудовому та судовому слідстві наполягав , що прийшов ввечері 07 липня 2006 року до сестри ОСОБА_21, де залишився ночувати. Свідок ОСОБА_21 підтвердила, що брат ОСОБА_7 приїхав добре випивши, ліг спати і до ранку був у неї (т.11 а.с.32).

З самого початку проведення досудового слідства ОСОБА_6 та ОСОБА_8 вказували на непричетність до вчинення злочинів, але їх алібі перевірено не було. Алібі стали перевіряти після двох років досудового та судового слідства.

Свідки ОСОБА_22, ОСОБА_23. та ОСОБА_24 пояснили, що ввечері 07 липня 2006 року святкували «Івана Купала» на подвір»ї у ОСОБА_22, пізніше до них приєднався ОСОБА_8 з дружиною та донькою, гості розійшлися, а ОСОБА_8 з сім»єю залишився ночувати у тещі - ОСОБА_22

На досудовому слідстві свідок ОСОБА_25, батько ОСОБА_6, в протоколі від 09 жовтня 2008 року показав, що він інвалід I групи, весь час потребує допомоги, яку йому надавав син , завжди ночував вдома, це відноситься і до періоду з 07 по 08 липня 2006 року (т.5 а.с.59-60). Втім, якщо однією зі складових частин версії про причетність ОСОБА_6, ОСОБА_1, ОСОБА_2 до скоєних злочинів були визнавальні покази 28-29 липня 2006 року ОСОБА_1, то другою складовою версії були покази свідка ОСОБА_10, у якого виявили та вилучили мобільний телефон, належний померлому ОСОБА_3

В судовому засіданні першої інстанції свідок ОСОБА_10 пояснив, що до нього прийшли працівники міліції, попросили показати телефон, а після огляду сказали, що цей телефон в розшуку. Телефон попав до нього при наступних обставинах: 08 липня 2006 року близько 7 год. ранку після роботи (він працював охоронником «КЦО-« Варта») зайшов у кафе «Зіг-Заг», щоб пограти в більярд та повернути борг. Там побачив двох чоловіків, які сиділи за столиком і їли. Потім, біля барної стійки, один з хлопців запропонував йому купити мобільний телефон, вибравши з трьох. Він купив телефон «SIEMENS А-62» за 150 грн. Одного з хлопців бачив неодноразово в нічних барах «Фаворит», «Зіг-Заг», там той постійно п»є каву. Працівники міліції повезли його в паспортний стіл, показали фото, він впізнав ОСОБА_6. Пізніше, в міліції, його пред»явили для впізнання, спочатку з коридора, а потім і в кабінеті він вказав на ОСОБА_6

Суд першої інстанції вважає, що впізнання ОСОБА_6 було проведено з порушенням процесуальних норм і як доказ є нікчемним.

Понад два роки пройшло і тільки тоді ОСОБА_10 згадав, що з ним зранку 08 липня 2006 року, в кафе «Зіг-Заг» був ОСОБА_17, який в судовому засіданні плутався і не надав доказів, які б підтвердили причетність до скоєння злочинів ОСОБА_6, ОСОБА_1 та ОСОБА_2

Свідок ОСОБА_26, яка працювала барменом в кафе «Зіг-Заг», пояснила, що працювала з 07 на 08 липня 2006 року, було мало відвідувачів і вони з охоронником ОСОБА_27 винесли стільці на вулицю і сиділи там з 23 години до 2 год. 30 хв. Ніякого шуму та криків біля кафе «Зіг-Заг» не чули . Не пам»ятає, щоб ОСОБА_10 приносив їй борг зранку 08 липня 2006 року.

На досудовому слідстві мати померлого ОСОБА_4 повідомила, що зв»язок з мобільним телефоном сина тривав деякий час після його смерті, але даний факт встановлювали оперативним шляхом без будь - яких наслідків. При даному судовому розгляді зняття інформації з каналів мобільного зв»язку «Київстар » суд отримав повідомлення, що інформація про дзвінки абонентів мережі «Київстар» зберігається три роки ( т.11 а.с.168).

За таких обставин, враховуючи все вищезазначене, суд вважав необхідним виправдати за недоведеністю участі ОСОБА_6, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 187, ч.2 ст. 121 КК України.

На вирок суду надійшла апеляція від прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, в якій ставиться питання про скасування вироку у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, та повернення справи на новий судовий розгляд.

Апеляційні вимоги прокурора мотивовані тим, що суд, постановляючи виправдувальний вирок, допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, крім того допустив порушення кримінально - процесуального закону.

Так, прокурор вказує, що судом не дано належної оцінки поясненням потерпілих ОСОБА_28 та ОСОБА_11, які давали покази про те, що брат описав одного з нападників і за описом ОСОБА_6 схожий на одного з них.

Також прокурор вважає, що суд не прийняв до уваги покази свідка ОСОБА_10 про те, що в кафе «Зіг-Заг» у одного з хлопців придбав мобільний телефон «Сіменс А-62», а згодом дізнався, що він був викрадений у потерпілого, оскільки в цій частині вони були послідовні і об'єктивно підтверджувалися матеріалами справи.

Окрім того, прокурор вважає, що покази свідка, дані у судовому засіданні , в частині пред'явлення йому для впізнання ОСОБА_6, суд належним чином не перевірив, протиріччя з його показами, наданими під час досудового слідства, не усунув, чим допустив істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Також, прокурор зазначає, що покази ОСОБА_1, дані ним під час досудового слідства про спільне вчинення з ОСОБА_6 і ОСОБА_8 злочинів, суд визнав недопустимим доказом, оскільки вони отримані внаслідок застосування до нього недозволених методів слідства. Втім, прокурор вважає, що ці доводи суду не підтверджені матеріалами справи, оскільки за результатами перевірки за заявою ОСОБА_1, в порушенні кримінальної справи стосовно працівників міліції відмовлено та ця постанова не оскаржена і не скасована.

Крім того, прокурор зазначає, що в основу виправдувального вироку суд поклав покази свідків ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_29 і ОСОБА_30 про те, що у день вчинення злочину підсудні знаходились у своїх рідних, та прокурор вважає, що судом не взято до уваги та не надано належної оцінки тому, що ці свідки є рідними та близькими підсудних і покази давали через певний час.

Також прокурор вважає, що суд допустив порушення вимог кримінально-процесуального закону в частині формулювання мотивувальної частини виправдувального вироку, оскільки суд, виправдовуючи ОСОБА_6, ОСОБА_2 і ОСОБА_1, мотиви, з яких відкидає докази обвинувачення, що підтверджують їх вину, не навів.

За вказаних обставин прокурор вважає виправдувальний вирок, стосовно ОСОБА_6, ОСОБА_2 і ОСОБА_1 незаконним.

На вирок суду надійшла апеляція від представника потерпілої ОСОБА_4 - ОСОБА_5, який просить виправдувальний вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким визнати винними:

- ОСОБА_6

- за ч. 4 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 13 років, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла;

- за ч. 2 ст. 121 КК України - у виді позбавлення волі строком на 8 років;

- на підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити остаточно покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 13 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла;

- у відповідності ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю вироків остаточно визначене покарання і покарання, визначене вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 17 липня 2006 року за ч. 1 ст. 185 КК України.

- ОСОБА_7

- за ч. 4 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 13 років, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла;

- за ч. 2 ст. 121 КК України - у виді позбавлення волі строком на 8 років;

- на підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити остаточно покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 13 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла;

- у відповідності з ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 25 січня 2006 року - 6 місяців позбавлення волі, остаточно до відбуття визначити покарання 13 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

- ОСОБА_8

- за ч. 4 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 13 років, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла;

- за ч. 2 ст. 121 КК України - у виді позбавлення волі строком на 8 років;

- на підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити остаточно покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 13 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла.

Окрім того, стягнути з ОСОБА_6, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в солідарному порядку на користь ОСОБА_4 100.000 грн. за спричинену моральну шкоду.

Також, представник потерпілої просить обрати ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 міру запобіжного заходу у вигляді взяття під варту з залу суду та постановити питання перед прокурором про притягнення до кримінальної відповідальності за завідомо не правдиві відомості свідків ОСОБА_22, ОСОБА_23. та ОСОБА_24

Свої вимоги представник потерпілої мотивує тим, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм кримінально-процесуального закону, невірним застосуванням кримінального закону, а також, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Представник потерпілої вважає, що судом безпідставно не взято до уваги те, що вина виправданих по справі доведена матеріалами та іншими доказами по справі.

Зокрема, представник вважає, що ОСОБА_7 вірно вказав та продемонстрував місто та механізм скоєння злочину, втім, судом безпідставно визнано, що ці покази не відповідають обставинам справи.

Також, представник вважає, що вина обвинувачених також повністю підтверджена показами свідка ОСОБА_10, протоколами слідчих дій, іншими матеріалами справи. Окрім того, представник вважає, що в результаті скоєних злочинів потерпіла зазнала моральних страждань і має право на компенсацію у розмірі 100.000 грн.

На виправдувальний вирок суду подана апеляція і потерпілим ОСОБА_3, в якій він просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити виправданих ОСОБА_6, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 і призначити покарання в межах санкцій статей обвинувачення.

Свої вимоги потерпілий мотивує тим, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм кримінально-процесуального закону, невірним застосуванням кримінального закону, а також, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Потерпілий ОСОБА_3 вважає, що судом безпідставно не виконані вказівки апеляційного суду, що були дані при направленні справи на додаткове розслідування, про скасування вироку та призначення обвинуваченим більш суворого покарання, а замість цього, судом обвинувачених було виправдано.

В своїй апеляційній скарзі ОСОБА_3 вказує на те, що проведеними прокуратурою перевірками, не виявлено жодних порушень проведення досудового слідства. Окрім того, ОСОБА_3 вказує на безпідставність посилання у вироці суду першої інстанції на вік нападників, оскільки інші прикмети дані його сином, співпадають з описом обвинувачених.

Також, потерпілий вважає, що всі зібрані докази по справі щодо вини обвинувачених, а також явки з повинною, є законними і доводять їх беззаперечну вину у скоєному, на що суд не звернув увагу і постановив виправдувальний вирок.

Заслухавши доповідь судді щодо суті вироку та поданих апеляцій, думку прокурора про підтримку апеляції прокурора, заперечення на апеляції виправданих за вироком суду, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 323 КПК України (1960 р.) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Однією з підстав для скасування вироку згідно ст. 367 КПК України є однобічність або неповнота досудового чи судового слідства.

Однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 22 КПК України, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

Вказані вимоги закону органи досудового слідства і прокурор не виконали, досудове слідство провели однобічно, неповно, оскільки деякі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи залишилися поза їх увагою та належним чином не досліджувалися.

Незважаючи на явну неповноту досудового слідства суд прийшов до передчасного висновку про необхідність вини підсудних у скоєнні інкримінованих злочинів і постановив виправдувальний вирок, який з огляду на всі обставини справи є незаконним і підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 4 ст. 327 КПК України виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

При постановленні виправдувального вироку суд повинен брати до уваги положення, які містяться у п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.

Суд, постановляючи вирок , не звернув увагу на те, що по справі проведено цілий ряд судово-медичний експертиз, висновки яких суперечливі і з достовірністю навіть на теперішній час не встановлена дійсна причина розриву (перфорації) тонкої кишки потерпілого, що викликало розвиток перитоніту і призвело до смерті ОСОБА_9

Вказана обставина суттєво впливала на вирішення питання про наявність у винуватих осіб складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, а потім ч. 4 ст. 187 КК України.

Оскільки у висновках деяких судово-медичних експертиз наявні суттєві протиріччя в т.ч. зазначається про найбільшу ймовірність розриву тонкої кишки стороннім предметом, колегія суддів апеляційного суду Сумської області скасовуючи вироки від 10.04.2007 року та 14.04.2009 року зобов'язала органи досудового слідства встановити можливість заподіяння розриву кишки стороннім предметом і яких саме ( т. 2, а. с. 440-441, т. 6, а. с. 348-352 ), а також усунути зазначені протиріччя (при необхідності провести комплексну повторну судово-медичну експертизу з ексгумацією останків потерпілого).

Разом з тим, незважаючи на обов'язковість для органів досудового слідства і прокурора вказівок суду відповідно до ст. 374 КПК України, вони виконані не були, що є також підставами для скасування вироку з направленням справи на додаткове розслідування, оскільки неповнота та неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.

Керуючись ст. ст. 362; 366; 367; 368; 377 КПК України ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Шелудякова С.В., потерпілого ОСОБА_3, представника потерпілої ОСОБА_4 - ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області, від 26 листопада 2012 року стосовно ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 - скасувати в зв'язку з неповнотою досудового і судового слідства, а справу направити Конотопському міжрайонному прокурору для організації додаткового розслідування, в ході якого усунути недоліки зазначені у мотивувальній частині ухвали і виходячи із встановленого, прийняти рішення, яке відповідало-б вимогам закону.

СУДДІ:

Сахнюк В. Г. Забара І. К. Пархоменко О. М.