А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д Д О Н Е Ц Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду

Донецької області у складі:

головуючого Меленчука В.С.

суддів Преснякової А.А., Бєдєлєва С.І.

при секретарі Уханській О.А.

за участю прокурора Максименко Н.Г.

засудженого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні 6 березня 2013 року в залі суду в місті Маріуполі кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Новоазовського районного суду Донецької області від 4 жовтня 2012 року

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Новоазовського районного суду Донецької області від 4 жовтня 2012 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець міста Маріуполя Донецької області, громадянин України, працюючий брокерська контора ФЛП ОСОБА_12, раніше не судимий, проживаючий АДРЕСА_1, зареєстрований: АДРЕСА_2

засуджений за частиною 2 статті 367 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням функцій представника власті строком на 2 роки і із стягненням в дохід держави штрафу в сумі 1700 гривень.

Головуючий у суді 1 інстанції Безрук Т. В.

Категорія 367 ч. 2 КК України Доповідач Меленчук В.С.

На підставі статей 75, 76 КК України звільнений від відбування основного покарання, якщо він протягом 2 років виконає покладені на нього обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.

На підставі пункту 3 частини1 статті 49 КК України звільнений від покарання у зв'язку з закінченням терміну давності.

Вказаним вироком суду засуджений ОСОБА_1, будучи працівником правоохоронного органу і, працюючи на посаді старшого інспектора пасажирського відділу і, працюючи на посаді старшого інспектора пасажирського відділу митного посту «Новоазовськ» Маріупольської митниці на підставі наказу начальника останньої за №284-к від 13 вересня 2005 року і, будучи зобов'язаним відповідно до пунктів 2.10,2.11, 2.15, 2.16, 2.20 розділу 2 «Посадової інструкції старшого інспектора відділу митного оформлення №2 митного посту "Новоазовськ" Маріупольської митниці» здійснювати митний контроль за транспортними засобами, товарами і іншими предметами, які переміщуються через митний кордон України; нараховувати і стягувати збори і платежі з товарів та інших предметів, які переміщуються через митний кордон України відповідно до діючого законодавства; брати участь у заходах щодо виявлення і припинення контрабанди та порушень митних правил, а також порушень чинного податкового законодавства; виявляти способи переміщування предметів контрабанди, категорії осіб, які викриті у контрабандних правопорушеннях і приймати усі можливі заходи для припинення переміщування предметів контрабанди через митний кордон України; при встановленні фактів порушення митних правил складати документи затвердженого зразка, використовувати у своїй роботі технічні засоби митного контролю.

24 березня 2006 року у період часу з 8 години 30 хвилин до 12 години 00 хвилин, знаходячись при виконанні службових обов'язків старшого інспектора пасажирського відділу митного посту "Новоазовськ" Маріупольської митниці, знаходячись на своєму службовому місці у службовому приміщенні, у складі оперативної зміни чергування для здійснення функцій держави на митному посту "Новоазовськ" Маріупольської митниці у Новоазовському районі Донецької області, проявляючи службову недбалість, не належно виконуючи свої службові обов'язки, провів митне оформлення виробів із срібла 925 проби оплакованних золотом 999 проби у кількості 466 штук виробництва ТОВ "Акимов" і ТОВ "Художні майстерні Федорова" міста Санкт-Петербурга Російської Федерації, артикул яких 101.001, 101.002, 101.004, 101.005, 101.015, 101.016, 101.017, 101.019, 101.024, 101.025, 101.026, 101.027, 101.028, 2.024, 2.056, 2.063, 6.062, 3.061, 6.026, 2.023, 3.065, 6.034 по ксерокопіях підроблених товарних і касових чеків, нібито ТОВ "Акимов", де були вказані значно занижені відомості про їх вартість. При цьому, засуджений ОСОБА_1 з метою нарахування податків і зборів, узяв до уваги данні про вартість вищезгаданих ювелірних виробів по чеках, які надали йому громадяни ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, після чого засуджений склав, підписав та видав уніфіковані митні квитанції форми МД-1 серії НМ №214140 від 24 березня 2006 року, серії НМ №214141 від 24 березня 2006 року, серії НМ №214142 від 24 березня 2006 року. Відомості внесені до вказаних уніфікованих митних квитанцій форми МД-1, засуджений ОСОБА_1 засвідчив своєю особистою номерною печаткою № 055.

Після нарахування засудженим ОСОБА_1 на підставі вищезгаданих чеків про вартість товарів податків і зборів, громадянами ОСОБА_3, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_5 вони сплачені у загальній сумі 5365 гривень 96 копійок.

Відповідно до висновку судово-економічної експертизи № 2/88/2010 від 22 квітня 2010 року сума митних податків і зборів, які підлягають сплаті при ввезенні на митну територію України для вільного використання громадянами України виробів із срібла 925 проби оплакованних золотом 999 проби у кількості 466 штук виробництва ТОВ "Акимов" та ТОВ "Художні майстерні Федорова" міста Санкт-Петербурга Російської Федерації, артикул яких 101.001, 101.002, 101.004, 101.005, 101.015, 101.016, 101.017, 101.019, 101.024, 101.025, 101.026, 101.027, 101.028, 2.024, 2.056, 2.063, 6.062, 3.061, 6.026, 2.023, 3.065, 6.034 станом на 24 березня 2006 року повинна була скласти 105593 гривень 97 копійок.

Засуджений ОСОБА_1 своїми діями, у результаті неналежного виконання своїх службових обов'язків проявив службову недбалість, заподіявши тяжкі наслідки для держави у вигляді фактичного не надходження до державного бюджету України 100 228 гривень 01 копійки, що у двісті п'ятдесят і більше разів перевищує не оподатковуваний мінімум доходів громадян.

Не погоджуючись з судовим рішенням, засуджений ОСОБА_1 подав апеляцію, в якій ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції з постановкою нового, яким його виправдати.

В апеляційній інстанції при судовому розгляді апеляції засуджений ОСОБА_1 усно заявив про те, що на випадок незгоди колегії суддів з доводами про його виправдання кримінальну справу надіслати на додаткове досудове слідство.

Обґрунтовуючи свою апеляцію, засуджений ОСОБА_1 посилається на незаконність вироку суду першої інстанції, висновки якого не відповідають фактичним обставинам справи, з недотриманням норм кримінально-процесуального закону про повноту, всебічність та об'єктивність досудового і судового слідства.

Посилається засуджений і на те, що комісія Маріупольської митниці при проведенні службової перевірки встановила, що на момент митного оформлення ним виробів були виконані усі вимоги чинного законодавства і не було виявлено фактів неналежного виконання службових обов'язків з його боку.

На думку засудженого ОСОБА_1, суд першої інстанції безпідставно критично оцінив не тільки його пояснення, але і інших працівників митниці. Проте, у суді першої інстанції не викликали ніякі сумніви свідчення свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9 і ОСОБА_4, які були оголошені у судовому засіданні, достовірність яких судом першої інстанції не була перевірена. Ці свідки, не дивлячись на неодноразовий судовий виклик у судові засідання, так і не з'явилися, свідчення суду не надали.

Засуджений ОСОБА_1 в апеляції звертає увагу і на те, що при проведенні досудового слідства судом першої інстанції були порушені вимоги статей 64, 65 КПК України щодо залишення без дослідження у судовому засіданні речових доказів по кримінальній справі, а саме: виробів із срібла у кількості 466 штук, копії або оригінали чеків, які знаходилися у ОСОБА_8, ОСОБА_9 і ОСОБА_4 Ці речові докази не вилучені, не залучені до кримінальної справи та не оглянуті у судовому засіданні.

Стверджує засуджений і про те, що відповідно до ухвали Апеляційного суду Донецької області від 2 серпня 2009 року, яка була обов'язкове для виконання як для органів досудового слідства, так і суду першої інстанції, необхідно було вилучити та залучити до матеріалів справи усі документи по ввезенню на територію України через митний пункт "Новоазовськ" Маріупольської митниці ювелірних виробів із срібла 925 проби оплакованних золотом 999 проби виробництва ТОВ "Акимов" за 2003-2006 роки, але на теперішній час вказівка Апеляційного суду не виконана і уніфікований митний документ № 70302/3/220050 від 28 жовтня 2003 року до кримінальної справи не залучений. На невиконання органом досудового слідства вказівок апеляційної інстанції суд першої інстанції не звернув уваги у будь-яким чином не відреагував.

Крім того, засуджений ОСОБА_1 вказує на те, що при призначенні судово-економічної експертизи були допущені порушення вимог статті 196 КПК України, тобто порядок призначення експертизи, які позбавляють можливості розглядати експертний висновок як доказ у кримінальній справі. Експерт ОСОБА_10 заявила у суді першої інстанції про те, що при проведенні експертизи вона допустила арифметичні помилки, які вплинули на правильність визначення шкоди державі, не відповіла на усі поставлені питання. З цього виходить, що експертизою достовірна вартість товарів не визначена і вказівки Апеляційного суду у цій частині не виконані.

Таким чином, висновок судово-економічної експертизи, на його думку, є необґрунтованим, таким, що суперечить іншим матеріалам справи, викликає сумніви в його правильності, тому необхідним було призначення повторної експертизи. Він заявляв таке клопотання у суді першої інстанції, але у задоволенні клопотання йому було відмовлено.

Суд першої інстанції свідомо знаючи, що такий висновок експерта є недопустимим доказом, проте обґрунтував обвинувальний вирок висновком експерта, який повідомив суд про його помилковість і неправильність.

Також засуджений ОСОБА_1 у своїй апеляції зазначає, що 8 жовтня 2012 року було винесено незаконну постанову про виправлення описки у вироку у супереч вимогам статті 409 КПК України.

Заслухавши доповідача, думку засудженого ОСОБА_1, якій підтримав доводи своєї апеляції, вважаючи вирок суду першої інстанції незаконним, міркування прокурора про його згоду з апеляційними вимогами засудженого, перевіривши матеріали кримінальної справи та, обговоривши доводи апеляції в її межах, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до положень пункту 4 частини 1 статті 367 КПК України підставою для скасування або зміни вироку є істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Однобічним або неповним, відповідно до положень статті 368 КПК України, визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишаються недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Проте, як вбачається з мотивувальній частини вироку, суд першої інстанції викладаючи у ній обставини злочину, інкримінованого засудженому ОСОБА_1, виклав ті, які встановлені органом досудового слідства.

Між тим, за змістом статті 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

Таким чином, при судовому розгляді справи у суді першої інстанції належним чином судове слідство не проведене, що свідчить про неповноту і однобічність судового слідства.

Невиконання зазначених норм кримінально-процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Крім того, розглянувши кримінальну справу і, поклавши за його результатами в основу обвинувального вироку докази, суд першої інстанції не надав їм належної правової оцінки і не вирішив питання про їх достатність та допустимість.

Так, поклавши в основу обвинувального вироку висновок судово-економічної експертизи, суд першої інстанції не врахував те, що при її проведенні експертом були допущені помилки та недоліки, навіть при тому, що експерт, яка проводила цю експертизу, цей факт у судовому засіданні визнала.

Слушними є апеляційні вимоги засудженого ОСОБА_1 про неналежне дослідження і надання оцінки судом першої інстанції у ході судового слідства таким доказам, як показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_11 та ОСОБА_4

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, показання зазначених свідків мають істотне значення для правильного вирішення справи, однак, судом першої інстанції не були прийняті достатні заходи для їх допиту у судовому засіданні.

Неналежно були досліджені судом першої інстанції і інші докази по справі, які мають значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд кримінальної справи щодо засудженого ОСОБА_1, не встановив достатньо достовірні фактичні обставини справи, порушивши вимоги кримінально-процесуального закону про повний, всебічний і об'єктивний розгляд справи.

Отже, невиконання судом першої інстанції зазначених положень кримінально-процесуального закону не сприяло йому зробити законні і обґрунтовані висновки щодо правильності кваліфікації дій засудженого ОСОБА_1 та доведеність його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції як постановлений з порушеннями кримінально-процесуального закону підлягає скасуванню з направленням кримінальної справи на новий судовий розгляд.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, відповідно до положень норм кримінально процесуального закону прийняти усі передбачені цим законом заходи для повного, всебічного і об'єктивного розгляду справи, маючи на увазі необхідність перевірки усіх доказів по справі, у тому числі перевірку виконання вказівок апеляційної інстанції та доводи, викладені в апеляції, після чого надати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти рішення, яке відповідало б законові.

Керуючись статтями 362,365,366 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково, а вирок Новоазовського районного суду Донецької області від 4 жовтня 2012 року щодо нього скасувати з направлення кримінальної справи на новий судовий розгляд до того ж суду, але в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_1 залишити підписку про невиїзд.

С У Д Д І :

С.І. Бєдєлєв В.С. Меленчук А.А. Преснякова