Дело № 4/90/13 ( мат. 39/12/0049 -1 том)

Производство № 11сс/782/345/13

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

21 мая 2013 года. Коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел апелляционного суда Луганской области в составе:

председательствующего: судьи Каткова И.А.

судей: Маринина А.В., Руденко В.В.

с участием прокурора: Белоусова В.А.

заявителя: ОСОБА_1 представителя заявителя, адвоката: ОСОБА_2

рассмотрела в открытом судебном заседании в городе Луганске материалы дела по апелляции старшего прокурора отдела прокуратуры Луганской области Бавыкина С. на постановление судьи Ленинского районного суда города Луганска от 26 апреля 2013 года об удовлетворении жалобы адвоката ОСОБА_2 в интересах ОСОБА_1 на постановление о возбуждении уголовного дела, отмене постановления от 3 мая 2012 года следователя СУ ГУМВД Украины в Луганской области майора милиции ОСОБА_4 о возбуждении уголовного дела № 39/12/0049 по факту покушения должностными лицами ООО «Сорекс- 2006» на завладение чужим имуществом путем злоупотребления своим служебным положением, совершенного по предварительному сговору группой лиц, в особо крупных размерах, по признакам преступления, предусмотренного ч.2 ст. 15, ч.5 ст.191 УК Украины,-

У С Т А Н О В И Л А:

Из содержания указанного постановления судьи Ленинского районного суда города Луганска от 26 апреля 2013 года следует, что адвокат ОСОБА_2 в интересах заявителя ОСОБА_1 обратился в суд с жалобой на постановление от 3 мая 2012 года следователя СУ ГУМВД Украины в Луганской области майора милиции ОСОБА_4 о возбуждении уголовного дела № 39/12/0049 по факту покушения должностными лицами ООО «Сорекс- 2006» на завладение чужим имуществом путем злоупотребления своим служебным положением, совершенного по предварительному сговору группой лиц, в особо крупных размерах, по признакам преступления, предусмотренного ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191 УК Украины.

Представитель заявителя- адвокат ОСОБА_2, в судебном заседании суда первой инстанции, ссылаясь на доводы, указанные в своей жалобе, считает указанное постановление о возбуждении уголовного дела по факту от 3 мая 2012 года незаконным, возбужденным без наличия на то поводов и оснований, противоречащим нормам УПК Украины и подлежащим отмене, просит отменить данное постановление.

Прокурор в судебном заседании суда первой инстанции возражал против доводов жалобы, изложенных заявителем, указав, что уголовное дело возбуждено на законных основаниях, при наличии на то поводов и оснований, с соблюдением требований УПК Украины, просил суд отказать в удовлетворении жалобы.

В своей апелляции старший прокурор отдела прокуратуры Луганской области Бавыкин С. просит отменить постановление судьи Ленинского районного суда города Луганска Луганского В.И. от 26 апреля 2013 года об отмене постановления о возбуждении уголовного дела от 3 мая 2012 года, вынесенного следователем СУ ГУМВД Украины в Луганской области Сацык Н.В. по признакам преступления, предусмотренного ст.ст. 15 ч.2, 191 ч.5 УК Украины, в связи с существенными нарушениями уголовно- процессуального закона, а также в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а материалы по жалобе адвоката ОСОБА_2 в интересах заявителя ОСОБА_1 направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но в ином составе судей.

Заслушав докладчика, прокурора, поддержавшего полностью апелляцию старшего прокурора отдела прокуратуры Луганской области Бавыкина С., заявителя ОСОБА_1 и ее представителя- адвоката ОСОБА_2, полагавших необходимым постановление судьи Ленинского районного суда города Луганска от 26 апреля 2013 года об удовлетворении его жалобы в интересах ОСОБА_1 на постановление о возбуждении уголовного дела, отмене постановления от 3 мая 2012 года следователя СУ ГУМВД Украины в Луганской области майора милиции ОСОБА_4 о возбуждении уголовного дела № 39/12/0049 по факту покушения должностными лицами ООО «Сорекс- 2006» на завладение чужим имуществом путем злоупотребления своим служебным положением, совершенного по предварительному сговору группой лиц, в особо крупных размерах, по признакам преступления, предусмотренного ч.2 ст. 15, ч.5 ст.191 УК Украины, оставить без изменения, а апелляцию старшего прокурора отдела прокуратуры Луганской области Бавыкина С. без удовлетворения, изучив доводы апелляции старшего прокурора отдела прокуратуры Луганской области Бавыкина С., материалы дела, коллегия судей считает, что апелляция старшего прокурора отдела прокуратуры Луганской области Бавыкина С. подлежит частичному удовлетворению.

Согласно требований ст. 236- 8 ч.14 УПК Украины, рассматривая жалобу на постановление о возбуждении дела, суд обязан проверять наличие поводов и оснований для вынесения указанного постановления, законность источников получения данных, которые явились основанием для вынесения постановления о возбуждении дела и не вправе рассматривать и заранее разрешать те вопросы, которые разрешаются судом при рассмотрении дела по существу.

Указанные требования уголовно- процессуального закона судом были выполнены.

С учетом изложенного коллегия судей судебной палаты по уголовным делам считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что, согласно постановления о возбуждении уголовного дела, 3 мая 2012 года следователь СУ ГУМВД Украины в Луганской области Сацык Н.В., рассмотрев материалы доследственной проверки, зарегистрированные 23 апреля 2012 года в ЖРЗСП УБОП ГУМВД Украины в Луганской области под № 127 по факту соблюдения действующего законодательства должностными лицами ООО «Сорекс- 2006», возбудил уголовное дело по факту покушения должностными лицами ООО «Сорекс- 2006» на завладение чужим имуществом путем злоупотребления своим служебным положением, совершенного по предварительному сговору группой лиц, в особо крупных размерах, по признакам преступления, предусмотренного ч.2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 УК Украины, то есть поводом для принятия обжалуемого постановления о возбуждении уголовного дела явилось непосредственное выявление органом дознания и досудебного следствия в действиях должностных лиц ООО «Сорекс- 2006» признаков преступления, при этом следователем соблюдены требований п.5. ч.1. ст. 94 УПК Украины.

Коллегия судей считает правильным вывод суда первой инстанции в своем постановлении от 26 апреля 2013 года о том, что в постановлении от 3 мая 2012 года следователя СУ ГУМВД Украины в Луганской области майора милиции ОСОБА_4 о возбуждении уголовного дела по факту покушения должностными лицами ООО «Сорекс- 2006» на завладение чужим имуществом путем злоупотребления своим служебным положением, совершенного по предварительному сговору группой лиц, в особо крупных размерах, по признакам преступления, предусмотренного ч.2 ст. 15, ч.5 ст.191 УК Украины, хотя и указано, что основанием к возбуждению дела и вынесения постановления о возбуждении уголовного дела послужило наличие достаточных фактических данных (оснований), которые указывают на наличие в действиях должностных лиц ООО «Сорекс- 2006» признаков преступления, предусмотренного ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191 УК Украины, однако какие фактические данные служат такими основаниями следователем не конкретизировано.

Основание для возбуждения уголовного дела состоит из двух взаимосвязанных элементов: наличия признаков преступления в событии, которое стало известно органу дознания и следователю, а также наличие достаточных данных, на базе которых устанавливаются признаки совершенного преступления.

Осознание сущности преступного деяния служит отправной позицией при квалификации совершенного в стадии возбуждения уголовного дела. Юридическая оценка объективных признаков, которые характеризуют событие преступления (место, время, способ, обстоятельства совершения деяния), сведения о котором имеются в заявлении о преступлении,- это форма отражения юридической значимости данного факта, что влечет за собой возникновение специфических уголовно- правовых отношений между виновным и государством, которое осуществляет правосудие.

Таким образом, уголовное дело может быть возбуждено только при наличии в заявлении достаточных данных, на основании которых устанавливаются объективные признаки совершенного преступления.

В рапорте оперуполномоченного УБОП ГУМВДУ в Луганской области Пилюгина М.Ю. от 23 апреля 2012 года о наличии в действиях должностных лиц ООО «Сорекс- 2006» признаков преступления, предусмотренного ч.5 ст. 191 УК Украины, на основании которого материал в отношении должностных лиц ООО «Сорекс- 2006» был зарегистрирован в ЖРЗПП за № 127 23 апреля 2012 года, речь идет о проверке анонимного сообщения, которое нашло свое подтверждение и собраны материалы по факту расхищения и присвоения должностными лицами ООО «Сорекс- 2006» денежных средств, принадлежащих государственным и коммерческим предприятиям.

Между тем, как следует из содержания обжалуемого постановления о возбуждении уголовного дела, возбуждая уголовное дело по факту покушения должностными лицами ООО «Сорекс- 2006» на завладение чужим имуществом путём злоупотребления своим служебным положением, совершенного по предварительному сговору группой лиц, в особо крупных размерах, по признакам преступления, предусмотренного ч.2 ст. 15, ч.5 ст.191 УК Украины, следователь СУ ГУМВД Украины в Луганской области Сацик Н.В. фактически исказил объективную сторону деяний, указываемых им же в описательной и мотивировочной частях постановления с целью придания видимости действиям, которые якобы совершили должностные липа ООО «Сорекс- 2006», признаков преступления, предусмотренного ст. 191 УК Украины, при полном отсутствии таковых.

При таких обстоятельствах коллегия судей считает, что объективные признаки, которые характеризуют событие преступления (место, время, способ, обстоятельства совершения деяния), сведения о котором имеются в анонимном заявлении о преступлении, а также в рапорте оперуполномоченного УБОП ГУМВДУ в Луганской области Пилюгина М.Ю. от 23 апреля 2012 года противоречат объективным признакам, которые характеризуют событие преступления, в описательной и мотивировочной части постановления от 3 мая 2012 года следователя СУ ГУМВД Украины в Луганской области майора милиции ОСОБА_4 о возбуждении уголовного дела по факту покушения должностными лицами ООО «Сорекс- 2006» на завладение чужим имуществом путем злоупотребления своим служебным положением, совершенного по предварительному сговору группой лиц, в особо крупных размерах, по признакам преступления, предусмотренного ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191 УК Украины, что недопустимо и влечет за собой необходимость проведения дополнительной доследственной проверки органами досудебного расследования.

В основу обжалуемого постановления следователем в качестве оснований к

возбуждению уголовного дела положено заключение экспертного исследования от 24 апреля 2012 года, проведенное экспертом ООО «Донецкийинформационно- консультационный центр», согласно которому ООО «Сорекс- 2006» занижено налоговое обязательство по НДС за январь- июнь 2011 года, что привело к недоначислению ООО «Сорекс- 2006» налога на добавленную стоимость в бюджет за январь- июнь 2011 года в сумме 1 272 723 гривен.

То есть в указанном постановлении следователя о возбуждении уголовного дела речь на самом деле идет об уклонении от уплаты налога на добавленную стоимость должностными лицами ООО «Сорекс- 2006» на указанную сумму, ответственность за которое предусмотрена не ст. 191 УК Украины, а ст. 212 УК Украины.

Согласно ст. 19 Конституции Украины, органы государственной власти, их

должностные лица обязаны действовать только на основании, в пределах полномочий и

способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины.

Согласно п.19-1.1. ст. 19- 1 Налогового кодекса Украины, функцию осуществления контроля за своевременностыо, достоверностью, полнотой начисления и уплаты налогов и сборов выполняют органы ГНС Украины.

Согласно п.41.1., п.41.4 ст. 41 Налогового кодекса Украины, контролирующими органами относительно налогов, которые уплачиваются в бюджет, являются органы ГНС Украины.

Иные государственные органы не имеют права проводить проверки своевременности, достоверности, полноты начисления и уплаты налогов, в том числе по запросам правоохранительных органов.

Согласно ст. 54 Налогового кодекса Украины, суммы налогового обязательства определяются плательщиком налогов самостоятельно, либо контролирующим органом в случаях, предусмотренных законом.

Согласно ст. 84 Налогового кодекса Украины, экспертиза проводится в случае, когда для разрешения вопросов, которые имеют значение для осуществления налогового контроля, необходимы специальные познания.

Экспертиза назначается по заявлению плательщика налогов или по решению руководителя органа ГНС, в которых указываются основания для привлечения эксперта, реквизиты плательщика налогов, документы, предметы и иные материалы, которые предоставляются эксперту.

Орган ГНС, руководитель которого назначил проведение экспертизы, обязан ознакомить плательщика налогов с решением о проведении экспертизы, а после её окончания - с заключением эксперта.

Согласно ст. 86 Налогового кодекса Украины, результаты проверок оформляются в форме акта или справки, которые подписываются должностными лицами органа ГНС и плательщика

налогов. В случае установления во время проверки нарушений составляется акт. Если такие

нарушения отсутствуют, составляется справка.

Согласно ст. 11 Закона Украины «О милиции», при осуществлении мер по предотвращению, выявлению и раскрытию преступлений в сфере налогового законодательства, соответствующие права предоставляются исключительно органам налоговой милиции в пределах их компетенции.

Согласно ч.2 ст. 97 УПК Украины, по заявлению или сообщению о преступлении следователь, орган дознания обязаны не позднее трёхдневного срока принять одно из таких решений: возбудить уголовное дело; отказать в возбуждении уголовного дела; направить заявление или сообщение по принадлежности.

Однако указанные требования закона должностными лицами УБОП и СУ ГУМВД Украины в Луганской области при вынесении обжалуемого постановления выполнены не были: при получении незаконного анонимного заявления должностные лица УБОП, присвоив себе полномочия органов ГНС и налоговой милиции, незаконно назначили письмом № 21/4-2454 от 23.04.12 года проведение экспертного исследования, без указания основания для привлечения эксперта, реквизитов ООО «Сорекс- 2006» и без предоставления эксперту каких- либо документов финансово- хозяйственной деятельности и налогового учёта предприятия.

Далее, полученное ими заключение экспертного исследования № 2/04/24нс-2012 от 24.04.12 года с выводами о недоначислении ООО «Сорекс-2006» в бюджет налога на добавленную стоимость в сумме 1 272 723 грн., сформулировано экспертом без использования в ходе исследования первичных документов, налоговой отчётности и налогового учёта проверяемого предприятия, контролирующему органу, определённому законом, по принадлежности не передали, а в нарушение требований ст. 11 Закона Украины «О милиции» и ст. 97 УПК Украины незаконно продолжили осуществление мер по выявлению и раскрытию преступления в сфере налогового законодательства.

При таких обстоятельствах коллегия судей считает, что для вынесения обжалуемого постановления о возбуждении уголовного дела у органа досудебного следствия не имелось законных оснований, так как лицо, которое возбудило дело, достаточно данных, указывающих на наличие признаков преступления, предусмотренного ст. 191 УК Украины, не имело, источники получения данных являются незаконными, а сами данные о наличии признаков преступления получены в нарушение определённого законом порядка и способа их получения; решение о возбуждении уголовного дела принято лицом, не компетентным для выявления и раскрытия преступлений в сфере налогообложения с нарушением установленного для этого порядка, в связи с чем существовали обстоятельства, исключающие производство по уголовному делу должностными лицами УМВД Украины в Луганской области.

При этом, при вынесении обжалуемого постановления орган досудебного следствия не располагал иными достаточными основаниями для возбуждения уголовного дела.

Коллегия судей считает, что на момент вынесения обжалуемого постановления уполномоченным контролирующим органом не была проведена соответствующая документальная проверка, оформленная в соответствии со ст. 86 Налогового кодекса Украины, по результатам которой было бы действительно установлено не доначисление ООО «Сорекс-2006» НДС в сумме 1 272 723 грн..

Выводы в обжалуемом постановлении о причинении материального ущерба на указанную сумму интересам государства в лице ГНИ в Жовтневом районе города Луганска в установленном законом порядке не подтверждены, а само уголовное дело возбуждено не только по ч.5 ст.191 УК Украины, но и по ч.2 ст.15 УК Украины, - покушение на преступление, то есть преступление не могло быть законченным, а, следовательно, отсутствует и ущерб, при этом в постановлении не указаны фактические данные об обстоятельствах, в результате которых должностные лица ООО «Сорекс- 2006» якобы не закончили с июня 2011 года совершение преступления, предусмотренного ч.5 ст. 191 УК Украины и которые не зависели от их воли.

С учетом изложенного коллегия судей считает обоснованными доводы апелляции старшего прокурора отдела прокуратуры Луганской области Бавыкина С. о том, что уголовное дело по факту покушения должностными лицами ООО «Сорекс- 2006» на завладение чужим имуществом путем злоупотребления своим служебным положением, совершенного по предварительному сговору группой лиц, в особо крупных размерах, по признакам преступления, предусмотренного ч.2 ст. 15, ч.5 ст.191 УК Украины, возбуждено при наличии повода, предусмотренного пунктом 5 ч.1 ст. 94 УПК Украины 1960 года, однако являются необоснованными доводы апелляции старшего прокурора отдела прокуратуры Луганской области Бавыкина С. о том, что указанное уголовное дело возбуждено при наличии достаточных оснований.

Коллегия судей считает необоснованными доводы апелляции старшего прокурора отдела прокуратуры Луганской области Бавыкина С. о том, что 16 июля 2012 года Ленинским районным судом города Луганска уже было вынесено постановление по делу № 4-331/12, которым оставлена без удовлетворения жалоба ОСОБА_6, поданная в интересах директора ООО «Сорекс- 2006» ОСОБА_7 и других лиц, на постановление следователя СУ ГУМВД Украины в Луганской области Сацык Н.В. от 3 мая 2012 года о возбуждении уголовного дела по факту покушения должностными лицами ООО «Сорекс- 2006» на завладение чужим имуществом путем злоупотребления своим служебным положением, совершенного по предварительному сговору группой лиц, в особо крупных размерах, по признакам преступления, предусмотренного ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191 УК Украины, после чего апелляционным судом Луганской области при рассмотрении апелляции адвоката ОСОБА_6 в интересах ОСОБА_7, ОСОБА_8 и ОСОБА_9 на постановление Ленинского районного суда города Луганска от 16 июля 2012 года вынесено определение от 6 августа 2012 года, которым решение суда первой инстанции оставлено без изменений, апелляционная жалоба без удовлетворения, поскольку заявителями по делу выступали другие лица, постановление суда обжаловалось по другим основаниям, что не является препятствием в настоящее время суду первой инстанции рассмотреть жалобу адвоката ОСОБА_2 в интересах ОСОБА_1 на то же самое постановление от 3 мая 2012 года следователя СУ ГУМВД Украины в Луганской области майора милиции ОСОБА_4 о возбуждении уголовного дела по факту покушения должностными лицами ООО «Сорекс- 2006» на завладение чужим имуществом путем злоупотребления своим служебным положением, совершенного по предварительному сговору группой лиц, в особо крупных размерах, по признакам преступления, предусмотренного ч.2 ст. 15, ч.5 ст.191 УК Украины.

Коллегия судей считает необоснованными доводы апелляции старшего прокурора отдела прокуратуры Луганской области Бавыкина С. о том, что суд при рассмотрении жалобы представителя заявителя вышел за пределы предоставленных ему полномочий, обсудив правильность квалификации действий должностных лиц ООО «Сорекс- 2006», поскольку суд указал на имеющиеся противоречия в описании события преступления в заключении экспертного исследования и мотивировочной части обжалуемого постановления следователя о возбуждении уголовного дела.

Коллегия судей считает необоснованными доводы апелляции старшего прокурора отдела прокуратуры Луганской области Бавыкина С. о том, что поводом и основанием к возбуждению уголовного дела послужил рапорт оперуполномоченного УБОП ГУМВД Украины в Луганской области Пилюгина М.Ю., так как они противоречат требованиям ст. 94 УПК Украины.

Коллегия судей считает необоснованными доводы апелляции старшего прокурора отдела прокуратуры Луганской области Бавыкина С. о том, что суд неправильно сослался в своем постановлении на то, что представленные суду копии материалов, послуживших основанием к возбуждению уголовного дела, их происхождение и достоверность вызывают у суда сомнение, так как не известен источник их происхождения, поскольку коллегия судей пришла к выводу о том, что для вынесения обжалуемого постановления о возбуждении уголовного дела у органа досудебного следствия не имелось законных оснований, поскольку лицо, которое возбудило дело, достаточно данных, указывающих на наличие признаков преступления, предусмотренного ст. 191 УК Украины, не имело, источники получения данных являются незаконными, а сами данные о наличии признаков преступления получены в нарушение определённого законом порядка и способа их получения; решение о возбуждении уголовного дела принято лицом, не компетентным для выявления и раскрытия преступлений в сфере налогообложения с нарушением установленного для этого порядка, в связи с чем существовали обстоятельства, исключающие производство по уголовному делу должностными лицами УМВД Украины в Луганской области.

Коллегия судей считает обоснованными доводы апелляции старшего прокурора отдела прокуратуры Луганской области Бавыкина С. о том, что является ошибочным утверждение суда в постановлении о том, что требования ст. 191 ч.5 УК Украины предусматривают наличие ущерба в особо крупном размере, а представленные суду материалы такого подтверждения не содержат, поскольку это утверждение суда опровергается заключением экспертного исследования от 24 апреля 2012 года, проведенного ООО «Донецкий информационно- консультативный центр, а поэтому это утверждение суда подлежит исключению из постановления.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 366, 377, 382 УПК Украины, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам,

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляцию старшего прокурора отдела прокуратуры Луганской области Бавыкина С. удовлетворить частично.

Постановление судьи Ленинского районного суда города Луганска от 26 апреля 2013 года об удовлетворении жалобы адвоката ОСОБА_2 в интересах ОСОБА_1 на постановление о возбуждении уголовного дела, отмене постановления от 3 мая 2012 года следователя СУ ГУМВД Украины в Луганской области майора милиции ОСОБА_4 о возбуждении уголовного дела № 39/12/0049 по факту покушения должностными лицами ООО «Сорекс- 2006» на завладение чужим имуществом путем злоупотребления своим служебным положением, совершенного по предварительному сговору группой лиц, в особо крупных размерах, по признакам преступления, предусмотренного ч.2 ст. 15, ч.5 ст.191 УК Украины, изменить.

Исключить из постановления суда утверждение о том, что требования ст. 191 ч.5 УК Украины предусматривают наличие ущерба в особо крупном размере, а представленные суду материалы такого подтверждения не содержат, а в остальной части постановление суда оставить без изменения.

Судьи:

Катков И.А. Руденко В.В. Маринин А.В.