Справа № 1003/18018/12 Головуючий у І інстанції Бобкова
Провадження № 11/780/535/13 Доповідач у 2 інстанції Семенцов Ю.В.
Категорія 41 20.05.2013
УХВАЛА
Іменем України
15 травня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:
головуючого судді Миколюка О.В.,
суддів Семенцова Ю.В., Загоруйка В.В.,
за участю прокурора Стаховської Н.О.,
засудженого ОСОБА_2,
захисника ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, засудженого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката ОСОБА_3, на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 27 лютого 2013 року, яким:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_2, громадянина України, українця, з середньою технічною освітою, не працюючого, не одруженого, не маючого судимості відповідно до ст. 89 КК України,
засуджено та призначено покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначене покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ ГУ МВС України в Київській області 7480, 32 грн. судових витрат за проведення експертиз.
Вирішено питання щодо речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду ОСОБА_2 скоїв незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, а також незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту, та незаконний збут психотропних речовин, вчинені повторно.
Злочини скоєно за наступних обставин.
В невстановлений слідством час ОСОБА_2, знаходячись в АДРЕСА_1, де безпосередньо проживав ОСОБА_4, маючи умисел на незаконний збут психотропних речовин, виготовив в даній квартирі психотропну речовину, після чого зберігав її при собі з метою збуту.
12.06.2012 року близько 18 год. 10 хв. в під'їзді біля вхідних дверей вказаної квартири ОСОБА_2 під час проведення оперативної закупки незаконно збув - продав ОСОБА_5 за 100 грн. медичний шприц одноразового використання, ємністю 5 мл, заповнений рідиною світлого кольору об'ємом 2 мл, яка являється психотропною речовиною - амфетаміном, який ОСОБА_5 в цей же день близько 18 год. 20 хв. в присутності понятих, добровільно видав працівникам міліції біля буд. № 9 по вул. Декабристів в м. Біла Церква.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1270/х від 15.08.2012 року представлена на дослідження рідина коричневого кольору, яка знаходилась у медичному шприці одноразового використання ємністю 5 мл, вилученого у ОСОБА_5, містись у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса психотропної речовини (амфетаміну) в рідині об'ємом 2 мл становить 0,0038 г.
Крім того 17.07.2012 року близько 17-ї год. ОСОБА_2, знаходячись в тій же квартирі АДРЕСА_1, належній ОСОБА_4, за допомогою обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, повторно, незаконно виготовив з метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін.
Після цього ОСОБА_2 у вказаній квартирі, повторно, незаконно збув - безоплатно передав ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які знаходились у вказаній квартирі, по 1 мл незаконно виготовленої ним психотропної речовини, яку останні там же вжили.
Решту незаконно виготовленої психотропної речовини ОСОБА_2, повторно, незаконно зберігав при собі з метою збуту, а близько 19 год. 24 хв. під час проведення санкціонованого обшуку в АДРЕСА_1, у ОСОБА_2, який в цей час перебував в даній квартирі, з лівої кишені шортів було виявлено та вилучено пластиковий медичний флакон «Тропікамід» ємністю 10 мл, заповнений на 1/2 рідиною світлого кольору, а також в кухні квартири був виявлений та вилучений пластиковий медичний флакон «Тропікамід» ємністю 10 мл, заповнений на 0,6 мл рідиною світлого кольору, яка являється психотропною речовиною, які ОСОБА_2, повторно, незаконно зберігав з метою збуту.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №1271/х від 15.08.2012 року представлена на експертне дослідження рідина світло-коричневого кольору об'ємом 5,6 мл, яка знаходилась у флаконі з полімерного матеріалу з написами на етикетці «унітропік», вилученому у ОСОБА_2, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в рідині становить 0,0125 г.
Представлена на експертне дослідження рідина мутного кольору об'ємом 0,6 мл, яка знаходилась у флаконі з полімерного матеріалу з написами на етикетці «унітропік», вилученому в квартирі ОСОБА_4, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено -амфетамін. Маса амфетаміну в рідині становить 0,0002 г.
Рідина, яка знаходилась у флаконі з полімерного матеріалу, вилученого у ОСОБА_2 17.07.2012 року має спільну родову належність із рідиною, яка знаходилась у флаконі з полімерного матеріалу, вилученого в квартирі ОСОБА_4 17.07.2012 року.
Крім того, 17.07.2012 року ОСОБА_2, перебуваючи в квартирі, належній ОСОБА_4, незаконно виготовивши з метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено, близько 18-ї год. біля вхідних дверей вказаної квартири, під час проведення оперативної закупки, повторно, незаконно її збув - продав ОСОБА_5 за 100 грн. медичний шприц одноразового використання ємністю 10 мл, в якому знаходилась рідина світлого кольору об'ємом 2 мл, який ОСОБА_5 в цей же день близько 18год. 10 хв. в присутності понятих добровільно видав працівникам міліції біля буд. № 9 по вул. Декабристів в м. Біла Церква.
Рідина, яка знаходилась в медичному шприці, вилученому у ОСОБА_5 17.07.2012 року має спільну родову належність із рідиною, яка знаходилась у медичному флаконі, вилученому у ОСОБА_2 17.07.2012 року.
Згідно «Списку № 2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці 2» «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю відповідно до законодавства України», затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року, зі змінами, внесеними згідно з Постановами КМУ № 1890 від 12 грудня 2002 року, № 518 від 04 червня 2008 року, № 1298 від 2 грудня 2009 року, № 373 від 31 травня 2010 року, № 4 від 5 січня 2011 року, № 237 від 02 березня 2011 року, № 796 від 27 липня 2011 року та № 1050 від 05 жовтня 2011 року - амфетамін віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, просить вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а справу направити на новий судовий розгляд. Зазначає апелянт, що суд безпідставно виключив у вироку епізод незаконного збуту ОСОБА_2 психотропної речовини ОСОБА_9, посилаючись на те, що під час досудового слідства ОСОБА_9 стверджував, що ОСОБА_2 пропонував попробувати психотропну речовину і передав йому 1 мл розчину рідини, яку він випив, однак ніяких наслідків не настало, тому він не впевнений, що випив саме «вінт». У вироку не зазначено, чому суд показання ОСОБА_9 в одних випадках брав за основу обвинувачення ОСОБА_2, а в інших - відкинув.
В апеляції захисник ОСОБА_3 та в аналогічній апеляції засуджений ОСОБА_2, просять вирок скасувати та направити справу на новий судовий розгляд, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, однобічність та неповноту досудового та судового слідства, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що можуть вплинути на вирішення питання про винуватість засудженого.
Невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, виявилися в наступному:
ОСОБА_2 свою вину в скоєнні даних злочинів не визнав та показав. що він вживає психотропні засоби, виготовляє для власного вживання, однак збутом психотропних речовин не займався ніколи. Запевнив, що зокрема 12 червня 2012 року та 17 липня 2012 року психотропних засобів нікому не збував. Дані показання ОСОБА_2 давав з самого початку досудового слідства та підтвердив їх в суді. Дані показання ОСОБА_2 є послідовними в частині незаконного виготовлення та зберігання психотропних речовин для власного вживання.
Однак суд необгрунтовано та помилково дійшов до висновку, що його вина в скоєнні злочинів передбачених ст. 307 ч. 1, 307 ч. 2 КК України повністю підтверджується сукупністю зібраних досудовим слідством та дослідженими в судовому засіданні доказами.
Зокрема, суд дійшов помилкового висновку про те, що по факту незаконного збуту психотропних засобів 12 червня 2012 р. вина ОСОБА_2 підтверджується протоколом дослідження інформації знятої з каналів зв'язку: оператора мобільного зв'язку України ЗАТ «Київстар», згідно якого встановлене достовірне перебування ОСОБА_2 12.06.2012 року в районі, де знаходиться квартира ОСОБА_4 Оскільки під час проведення досудового слідства до матеріалів кримінальної справи долучений трафік телефонних дзвінків, який був досліджений в судовому засіданні та згідно якого встановлено, що ОСОБА_2 користувався телефоном з номером мобільного оператора «Київстар», а саме НОМЕР_1. 12 червня 2012 року дзвінки з даного номера фіксувалися станцією за № 18473 у напрямку с. Фурси в період часу з 12.23 год. до 20.59 год. тоді, коли згідно цього ж трафіку в квартирі ОСОБА_4 телефонні дзвінки приймає станція під № 18471, що підтверджується даними цього ж трафіку, які вказують на те, що 17.07.2012 року, коли як достовірно встановлено ОСОБА_2 був в квартирі ОСОБА_4, його дзвінки фіксувала станція № 18471 в напрямку с.м.т. Терезіно. Даний факт є достовірним доказом того, що в той час в будинку де проживає ОСОБА_4, ОСОБА_2 не був, і даний доказ не спростований ні на досудовому слідстві ні в суді.
Крім цього під час розслідування даного епізоду були допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.
Так, по даному епізоду слідством направлявся на дослідження на предмет наявності слідів пальців рук, виданий закупником одноразовий медичний шприц. Згідно висновку спеціаліста № 275 (а. с. № 15-16 т.1) на шприці знайдені сліди пальців рук придатні для ідентифікації. Після цього згідно даного висновку спеціаліста шприц упаковується, опечатується для подальшого дослідження. Однак при призначенні дактилоскопічної експертизи на проведення експертизи направляються лише постанова про призначення дактилоскопічної експертизи. Але не зважаючи на це, висновок експертизи № 583 від 24.07. 2012 року (а.с. 46-48 т.1) вказує, що на експертизу надано слід пальця руки вилучений з одноразового медичного шприца (згідно висновку спеціаліста № 275). В матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б вказували на те, що з шприца вилучалися сліди пальців рук та перекопійовані на дактилоплівку. А тому вилучення слідів на шприці проводилося всупереч вимогам кримінально-процесуального законодавства. І тому висновок експертизи № 583 від 24 липня 2012 року, згідно якого на виданому закупником одноразовому медичному шприці виявлено слід пальця руки, належний ОСОБА_2, не можна рахувати як належним допустимим та достовірним доказом, оскільки він здобутий незаконним шляхом.
В супереч вимогам ст. 197 КПК України (1960 р.) для ознайомлення була надана постанова про призначення експертизи в той день коли і висновок експерта, тобто 10 жовтня 2012 року (через три місяці після призначення) чим було порушено право на захист.
Суд дійшов помилкового висновку про те, що по факту незаконного збуту психотропних засобів 17 липня 2012 р. ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вина ОСОБА_2 підтверджується показаннями ОСОБА_6, так як остання в судовому засідання показала, що 17 липня 2012 року вона була в стані алкогольного сп'яніння, а тому могла суб'єктивно сприйняти оточуючі обставини та не запам'ятати, хто саме готував психотропну речовину, та яким чином вона її вжила. Про це свідчить той факт, що на судовому засіданні згідно протоколу судового засідання (а.с. 54 т.3) ОСОБА_6 показала, що всі чоловіки, які були в квартирі ОСОБА_4, знаходилися на кухні. Оскільки вона спала в кімнаті, то вона не могла бачити хто саме готує психотропні речовини.
Свідок ОСОБА_8 також на суді показала (а.с. 54 т.3), що коли вона зайшла в квартиру ОСОБА_4, то всі чоловіки знаходилися на кухні, де готували психотропну речовину. Однак суд не взяв до уваги дані показання ОСОБА_8 та ОСОБА_6 як доказ, який свідчить на користь засудженого.
Крім цього суд допустив неповноту судового слідства, а саме не допитав свідка ОСОБА_7 (пояснення якого мається на а.с. 90 т.1), покази якого мають суттєве значення по справі, оскільки він був присутній в квартирі ОСОБА_4 17 липня 2012 року.
В постанові про притягнення як обвинуваченого зазначається, що вищевказані особи відразу вжили той психотропний засіб, який їм ніби-то збув ОСОБА_2 Одночасно слідство виносить постанову про відмову в порушенні кримінальної справи (а.с. 89 т.2) відносно ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_8 та ОСОБА_7, мотивуючи тим, що в даному випадку в діях вищевказаних осіб відсутній склад злочину, перед бачений ст. 309 КК України, оскільки відсутній предмет злочину, тобто відсутній той самий предмет злочину, який вміняється в обвинувачення ОСОБА_2
Згідно ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4 зазначається, що для встановлення виду, назви і властивостей психотропної речовини, їх походження, способу виготовлення або переробки, а також належності нарковмісних рослин необхідні спеціальні знання, у справах даної категорії обов'язково має бути висновок експерта з цих питань.
По даному факту відсутній предмет злочину, а тому відповідно відсутній висновок експерта про те, що ОСОБА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вжили саме психотропну речовину. Крім того факт вживання саме психотропної речовини як стверджує суд, спростовується даними протоколів медогляду ОСОБА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (а.с. 94, 96, 97, 98 т.1), згідно яких вказані особи перебували в стані сп'яніння внаслідок вживання опіоїдів, а не психотропних речовин.
Оголошені показання ОСОБА_4 в судовому засіданні не можна вважати належним доказом вини ОСОБА_2 в збуті психотропної речовини йому, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, оскільки ОСОБА_4 не був допитаний в судовому засіданні, так як помер і його показання не були перевірені судом належним чином.
Оголошені показання ОСОБА_9 в судовому засіданні не можна вважати належним доказом вини ОСОБА_2 в збуті психотропної речовини йому, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, оскільки ОСОБА_9 не був допитаний в судовому засіданні, і його показання не були перевірені судом належним чином.
Суд дійшов помилкового висновку про те, що по факту незаконного збуту психотропних засобів 17 липня 2012 року вина ОСОБА_2 підтверджується зібраними доказами. Навпаки зібраними доказами вина ОСОБА_2 в збуті психотропних речовин 17 липня 2012 р. повністю спростовується.
Так, згідно ст. 334 КПК України (1960 р.) мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення , визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину.
Згідно вироку суду ОСОБА_2 17 липня 2012 року, перебуваючи в квартирі, належній ОСОБА_4, незаконно виготовивши психотропну речовину, близько 18.00 год. біля вхідних дверей вказаної квартири під час проведення оперативної закупки незаконно збув-продав ОСОБА_5 за 100 грн. медичний шприц з психотропною речовиною.
Разом з тим, суд бере за доказ вини ОСОБА_2 в збуті психотропної речовини показання легендованої особи ОСОБА_5, який вказує, що під час проведення другої оперативної закупки, тобто 17 липня 2012 року не було безпосередньої передачі психотропного засобу з рук в руки, а ніби-то ОСОБА_2 викинув шприц через вікно, а він підняв його з землі і той зайшовши за будинок підняв з землі шприц і лише після того попрямував до понятих та працівників міліції з ціллю видати даний шприц. Проте обоє поняті в судовому засіданні ствердили, що вони знаходилися в такому місці, з якого бачили як закупщик заходив в будинок АДРЕСА_1 і під час другої закупки категорично стверджують, що бачили як закупник, вийшовши з під`їзду будинку АДРЕСА_1, відразу направився до них з ціллю видати придбаний в ОСОБА_2 шприц, при цьому уточнили, що закупщик весь час був в їх полі зору і при цьому закупщик нічого не піднімав з землі, та за будинок не заходив, що повністю суперечить фактичним обставинам справи. А тому дані показання не можуть бути достовірним доказом вини ОСОБА_2 в збуті психотропних засобів, а навпаки спростовують твердження обвинувачення про збут наркотичних засобів. А висновки суду у вироку мають істотні суперечності.
По даному епізоду слідством також направлявся на дослідження на предмет наявності слідів пальців рук, виданий закупником одноразовий медичний шприц. Згідно висновку спеціаліста №337 ( а.с. 129 т.1) на шприці знайдені сліди пальців рук, придатні для ідентифікації. Після цього згідно цього ж висновку спеціаліста шприц упаковується, опечатується для подальшого дослідження. Однак при призначенні дактилоскопічної експертизи на проведення експертизи направляються постанова про призначення дактилоскопічної експертизи і при цьому на дослідження направляється слід пальця руки та дактилокарта на ім.`я ОСОБА_2
Згідно висновку експертизи № 638 від 16 серпня 2012 року на експертизу наданий слід пальця руки вилучений з одноразового медичного шприця.
В матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б вказували на те, що з шприца вилучалися сліди пальців рук та перекопійовані на дактилоплівку. А тому вилучення слідів на шприці проводилося всупереч вимогам кримінально- процесуального законодавства. І тому висновок експертизи № 638 від 16 серпня 2012 року згідно якого на виданому закупником одноразовому медичному шприці виявлено слід пальця руки, належний ОСОБА_2, не можна рахувати як належним допустимим та достовірним доказом, оскільки він здобутий незаконним шляхом.
В супереч вимогам ст. 197 КПК України (1960 р.) для ознайомлення була надана постанова про призначення експертизи в той день коли і висновок експерта, тобто 10 жовтня 2012 року (через два місяці), чим було порушено право на захист.
Крім того, судом залишений поза увагою той факт, що згідно протоколу огляду місця події (а.с. 69-71 т.1) в ОСОБА_2 з кишені шортів було виявлено та вилучено флакон з написом «Унітропік», що підтвердив ОСОБА_2 в своїх показаннях на досудовому слідстві та в суді, однак по всім матеріалам кримінальної справи, зокрема в постанові про притягнення в якості обвинуваченого, в вироку суду ОСОБА_2 звинувачують в тому, що в нього вилучено флакон з написом «Тропікамід», однак при цьому досліджується флакон з написом «Унітропік». Такі висновки суду є суперечливими і дані суперечності мають важливе значення.
Крім цього по всім матеріалам кримінальної справи починаючи з постанови про порушення кримінальної справи (а.с. т.1) зазначається, що закупник видає шприц з світлою рідиною, а на хімічне дослідження направляється шприц з коричневою рідиною. Даний факт очевидний і він не спростований ні досудовим слідством ні в суді, а тому свідчить про те, що на дослідження та експертизу направлялася зовсім інша речовина, а не та що вилучалася. Однак суд не взяв до уваги даний доказ, який міг істотно вплинути на його висновки.
Суд також дійшов помилкового висновку про те, що вина ОСОБА_2 підтверджується вилученням під час огляду місця події мічених грошових купюр, оскільки викликає сумнів належність міченої грошової купюри саме ОСОБА_2, так як її виявили в квартирі ОСОБА_4 та в блокноті, який не належить ОСОБА_2 та знаходився не при ньому, а лежав окремо на полиці. Крім того під час виявлення даних купюр в чужому блокноті було б логічно просвітити руки всіх осіб, які знаходилися в даній квартирі і лише коли б було встановлено, що руки світяться тільки в ОСОБА_2, можна було б рахувати належність даних купюр саме ОСОБА_2. Однак працівники міліції проявляючи однобокість під час збирання доказів вини ОСОБА_2, просвітили руки лише ОСОБА_2, чим самим лишили можливості понятим (які можливо ніколи не були присутні під час такої процедури і не мали можливості дійти однозначності) переконатися, що в інших осіб руки не світяться.
Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_8 (а.с. 54 т.3) показали, що до приходу в квартиру працівників міліції грошей в блокноті не було.
Однак суд не взяв до уваги дані докази, які свідчать на користь засудженого.
Крім цього, суд прийшов помилкового висновку, що вина ОСОБА_2 в збуті психотропної речовини підтверджується даними оперативної закупки, оскільки результати оперативно-розшукових заходів можуть бути покладені в основу вироку, якщо вони отримані відповідно до вимог закону і свідчать про наявність у винної особи умислу на незаконний обіг наркотичних засобів, що сформувався незалежно від діяльності співробітників оперативних підрозділів, а також про здійснення цією особою усіх підготовчих дій, необхідних для здійснення протиправного діяння.
Це уточнення має принципове значення, оскільки дозволяє розмежовувати правомірні дії, що здійснюються в межах конкретного оперативно-розшукового заходу -оперативної закупки, від провокації. Остання має місце у тому випадку, коли умисел на вчинення злочину - збут наркотику у конкретної особи - був відсутній і надалі сформувався виключно в результаті дій співробітників оперативних підрозділів, тобто коли мало місце схилення до вчинення злочину особи, яка не виявляла злочинних намірів.
Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року виключає провокацію в роботі оперативних підрозділів. Завданнями оперативно-розшукової діяльності є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України (ст. 1). Такого завдання, як штучне створення злочину, з метою його подальшого виявлення, вказаним Законом не передбачено.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15 лютого 1995 року для одержання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, працівникам органів (підрозділів), яким надано право здійснювати оперативно-розшукову діяльність, за постановою начальника відповідного органу, погодженою з прокурором, дозволяється проведення операції щодо придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів-оперативної закупки.
Проте, відповідно до п. 1 ст. 6 ЗУ «Про ОРД» підставою для проведення оперативно-розшукових заходів є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, зокрема про: злочини, що готуються або вчинені невстановленими особами; осіб, які готують або вчинили злочин.
Як видно з встановлених доказів, ніяких відомостей про те, що ОСОБА_2 готується до збуту наркотичних засобів та пропонує наркотичний засіб закупщику в правоохоронних органів не було. Допитаний закупник Захаров під час досудового слідства та в судовому засіданні конкретно вказав як в своїх поясненнях так і в протоколах допиту, що йому запропонували працівники міліції виступити закупником під час проведення оперативної закупки. Будь-яких доказів того, що ОСОБА_2 займався збутом психотропних засобів слідством не зібрано. А тому в порушення ЗУ «Про ОРД» було прийнято рішення щодо проведення відносно ОСОБА_2 оперативно-розшукових заходів.
Таким чином, оперативно-розшукові заходи, проведені щодо ОСОБА_2, суперечили завданням оперативно-розшукової діяльності, а відтак повинні вважатися не оперативно-розшуковими заходами, а провокацією, втіленою у форму оперативно-розшукових заходів з метою надання їй видимості легітимності.
Сучасні технічні засоби, наявні на озброєнні оперативних підрозділів, при умілому їх використанні (з дотриманням встановленого законом порядку) дозволяють без будь-якої провокації виявляти осіб, причетних до незаконного обігу наркотичних засобів, у тому числі тих, які їх незаконно збувають.
У цій же справі в процесі проведення ОРЗ співробітники правоохоронного органу не використали ніяких технічних засобів (звукозаписи телефонних переговорів ОСОБА_2 та закупника перед зустріччю, звуко- чи відеозаписи факту проведення оперативних закупок, тощо). Проте, саме такі докази, отримані за допомогою вказаних засобів, могли б з переконливістю підтвердити або спростувати факт прояву ОСОБА_2 ініціативи на збут наркотиків, вчинення ним будь-яких підготовчих для цього дій - до поступлення йому відповідного прохання закупщика як агента міліції.
Європейський Суд з прав людини у справі «Ваньян проти Російської Федерації» зазначив, що засудження за злочин, вчинений в результаті провокації з боку міліції, порушує пункт 1 статті 6 Європейській «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод», при цьому при вирішенні питання про справедливість судового розгляду необхідно відповідати і на питання про справедливість способу отримання доказів.
Вимоги справедливого судового розгляду у кримінальних справах, що містяться в статті 6 Конвенції, на думку Європейського Суду, ведуть до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних засобів не можуть бути підставою для використання доказів, отриманих в результаті провокації зі сторони міліції. Якщо злочин був спровокований діями таємного агента і ніщо не вказує на те, що він був би вчинений і без будь-якого втручання, то ці дії агента вже є підбурюванням до вчинення злочину.
Таку ж позицію Європейський Суд виклав у рішенні по справі «Худобін проти Російської Федерації», зі змісту якого слідує, що за умови, коли у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, у органів досудового слідства та суду були достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.
Подібні дії співробітників міліції і використання їх результатів в кримінальному процесі призводять до того, що непоправно підривається принцип справедливості судового розгляду. Усе кримінальне переслідування в такому випадку є логічним продовженням провокації, оскільки не будь провокації, не було б і кримінального переслідування. Ситуація, коли особа підштовхується представниками держави, покликаними не допускати вчинення злочинів, до скоєння злочину, а потім притягується до кримінальної відповідальності за це, аж ніяк не відповідає справедливому судовому розгляду.
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Дані невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону , допущена неповнота досудового та судового слідства вплинули на вирішення питання про винуватість засудженого ОСОБА_2
Заслухавши доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_2 та його захисника, які підтримали свої апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, що брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають задоволенню частково, а справа - направленню до суду першої інстанції на новий судовий розгляд з наступних підстав.
Відповідно до ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об'єктивному розгляді обставин справи, керуючись законом. Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при провадженні в справі кримінально-процесуального закону.
Згідно з вимогами ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілої, підсудного, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Але зазначених вимог закону суд першої інстанції у повній мірі не дотримався.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду, 17.07.2012 року близько 17-ї год. ОСОБА_2, знаходячись в тій же квартирі АДРЕСА_1, належній ОСОБА_4, за допомогою обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, повторно, незаконно виготовив з метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Після цього ОСОБА_2 у вказаній квартирі, повторно, незаконно збув - безоплатно передав ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які знаходились у вказаній квартирі, по 1 мл незаконно виготовленої ним психотропної речовини, яку останні там же вжили.
Решту незаконно виготовленої психотропної речовини ОСОБА_2, повторно, незаконно зберігав при собі з метою збуту, а близько 19 год. 24 хв. під час проведення санкціонованого обшуку в АДРЕСА_1, у ОСОБА_2, який в цей час перебував в даній квартирі, з лівої кишені шортів було виявлено та вилучено пластиковий медичний флакон «Тропікамід» ємністю 10 мл, заповнений на 1/2 рідиною світлого кольору, а також в кухні квартири був виявлений та вилучений пластиковий медичний флакон «Тропікамід» ємністю 10 мл, заповнений на 0,6 мл рідиною світлого кольору, яка являється психотропною речовиною, які ОСОБА_2, повторно, незаконно зберігав з метою збуту.
Крім того, 17.07.2012 року ОСОБА_2, перебуваючи в квартирі, належній ОСОБА_4, незаконно виготовивши з метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено, близько 18-ї год. біля вхідних дверей вказаної квартири, під час проведення оперативної закупки, повторно, незаконно її збув - продав ОСОБА_5 за 100 грн. медичний шприц одноразового використання ємністю 10 мл, в якому знаходилась рідина світлого кольору об'ємом 2 мл, який ОСОБА_5 в цей же день близько 18 год. 10 хв. в присутності понятих добровільно видав працівникам міліції біля буд. № 9 по вул. Декабристів в м. Біла Церква.
В обґрунтування вини ОСОБА_2 по епізоду повторного незаконного збуту ОСОБА_2 психотропної речовини 17.07.12 року ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, суд послався на показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, рапорт о/у СБНОН Білоцерківського МВ ОСОБА_12, протокол огляду місця події від 17.07.2012 року, протокол обшуку від 17.07.2012 року, висновок судово-хімічної експертизи №1271/х від 15.08.2012 року
Однак, як вбачається з протоколу огляду місця події від 17.07.2012 року, згідно якого в присутності понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11, у ОСОБА_2 в АДРЕСА_1 було вилучено флакон з полімерного матеріалу з написами на етикетці «Унітропік», а ні пластиковий медичний флакон «Тропікамід», про який зазначено у мотивувальній частині вироку.
В обґрунтування вини ОСОБА_2 по епізоду повторного незаконного збуту психотропної речовини 17.07.12 року ОСОБА_5 суд послався на показаннями свідків ОСОБА_13, ОСОБА_11, ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_4, рапорт о/у СБНОН Білоцерківського МВ ОСОБА_12, акт огляду грошових купюр, акт огляду покупця ОСОБА_5, протокол огляду особи від 17.07.2012 року, протокол огляду місця події від 17.07.2012 року, протокол обшуку від 17.07.2012 року
Але, як вбачається з показань свідків ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_11, на які посилається суд першої інстанції, ОСОБА_2 незаконно збув психотропну речовину, обіг якої обмежено, ОСОБА_5 не біля вхідних дверей квартири АДРЕСА_1, а на вулиці біля балкону буд. АДРЕСА_1, куди ОСОБА_2 викинув з вікна йому шприц із розчином.
Дані висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, а саме: протоколом огляду місця події від 17.07.2012 року; показаннями свідків ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_11
Крім того, суд першої інстанції, визначаючи винним ОСОБА_2 у незаконному збуті 17.07.2012 року психотропної речовини ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та виключаючи з обвинувачення ОСОБА_2 факт незаконного збуту психотропної речовини ОСОБА_9, послався на показання останнього, який той давав на досудовому слідстві, зазначивши, що свідок ОСОБА_9 не з`явився до суду по поважній причині, хоча таку причину суд не вказав, а матеріали справи не містять підтверджених даних про поважні причини, що перешкоджали явці свідка ОСОБА_9 в судове засідання, чим порушив принцип безпосередності дослідження доказів у суді.
Таким чином, суд першої інстанції допустив істотне порушення кримінально-процесуального закону, яке впливає на правильність і законність прийнятого рішення, що є підставою для скасування вироку і направлення справи на новий судовий розгляд.
Під час нового судового розгляду необхідно усунути зазначені недоліки, всебічно, повно та об'єктивно дослідити обставини справи, дати належну оцінку всім доказам в їх сукупності, врахувати доводи, на які звертає увагу в апеляціях захисник, засуджений та прокурор, і в залежності від встановленого прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (1960 року), колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції, засудженого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката ОСОБА_3 задовольнити частково.
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 27 лютого 2013 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.
С У Д Д І:
_________________ ____________________ _________________
( Миколюк О.В.) ( Семенцов Ю.В.) ( Загоруйко В.В.)