Судья 1 - ой инстанции: Чемодурова Н.А.

Категория: ст. 203-2 ч. 1 УК Украины Докладчик: Музыкант С.Л.

П Р И Г О В О Р

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

21 мая 2013 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:

председательствующего судьи Музыканта С.Л.

судей Стратейчук Л.З., Кленцаря В.Б.

при секретаре Плющ А.С.

с участием прокурора Стёбина Д.В.

защитников ОСОБА_2, ОСОБА_3

осужденных ОСОБА_4, ОСОБА_5

рассмотрела в открытом судебном заседании в помещении апелляционного суда Донецкой области уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела судом первой инстанции на приговор Славянского горрайонного суда Донецкой области от 29 декабря 2012 года, которым:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец гор. Славянска, украинец, гражданин Украины, со средне - специальным образованием, не работает, ИНН НОМЕР_1, ранее не судимый, проживает по адресу: АДРЕСА_1

- осужден по ст. 2032 ч.1 УК Украины с применением ст. 69 УК Украины и назначено наказание в виде штрафа в доход государства в размере шести тысяч необлагаемых минимумов доходов граждан, что составляет 102 000 (сто две тысячи) гривен с конфискацией игорного оборудования.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_9, уроженец гор. Славянска, украинец, гражданин Украины, с высшим образованием, ЧП «ОСОБА_5», ИНН НОМЕР_2, женат, имеет на иждивении малолетнего ребенка, ранее не судимый, проживает по адресу: АДРЕСА_2,

- осужден по ст. 2032 ч.1 УК Украины с применением ст. 69 УК Украины и назначено наказание в виде штрафа в доход государства в размере шести тысяч необлагаемых минимумов доходов граждан, что составляет 102 000 (сто две тысячи) гривен с конфискацией игорного оборудования.

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору, в середине мая 2012 г., точную дату и время в ходе судебного следствия установить не представилось возможным, у ОСОБА_4 по предварительному сговору с ОСОБА_5 возник умысел, направленный на незаконное обогащение и получение дохода, путем занятия запрещённым видом хозяйственной деятельности - игорным бизнесом.

21 мая 2012 года г. ОСОБА_4. действуя совместно с ОСОБА_5 умышленно, из корыстных побуждений, с целью незаконного обогащения, путем занятия запрещенным видом хозяйственной деятельности и получения дохода от занятия игорным бизнесом, в нарушение ст. 2 Закона Украины «О запрете игорного бизнеса» №1334-VI от 15.05.2009 г. с изменениями и дополнениями, в соответствии с которым в Украине запрещен игорный бизнес и участие в азартных играх, реализуя свой преступный умысел на занятие игорным бизнесом, арендовал нежилое помещение, расположенное по АДРЕСА_3, право собственности на которое зарегистрировано за ОСОБА_6, который был не осведомлен о преступных намерениях ОСОБА_4 и ОСОБА_5

Далее в один из неустановленных в ходе судебного следствия дней, ОСОБА_4, действуя совместно с ОСОБА_5 умышленно, реализуя свой преступный умысел, направленный на занятие игорным бизнеса с целью получения дохода разместил в арендованном им, нежилом помещении, расположенном по АДРЕСА_3, восемь игровых автоматов, на которых игроки игорного зала имели возможность делать денежные ставки и получать денежный выигрыш, размер которого полностью или частично зависел от случайности. Тем самым, своими умышленными действиями ОСОБА_4 и ОСОБА_5 в период времени с конца мая 2012 г. по 06 июля 2 г. осуществлял незаконное занятие игорным бизнесом, выразившееся в оказании населению услуг в сфере игорного бизнеса, по проведению азартных игр на игровых автоматах, условием участия в которых является внесением игроком денежной ставки, что дает возможность получения выигрыша, а результат игры, зависит от случайности, чем умышленно нарушил требование ст. 2 Закона Украины «О запрете игорного бизнеса на территории Украины» № 1334- VI от 15.05.2009 года, который внедряет ограничение относительно осуществления игорного бизнеса в Украине, исходя из конституционных принципов приоритета прав и свобод человека и гражданина, защиты нравственности и здоровья населения, запрещения использования собственности во вред человеку и обществу.

06 июля 2012 года работниками милиции в ходе обыска нежилого помещения, расположенного адресу: АДРЕСА_3, в период времени с 17.58 час. по 18.55 час. были обнаружены и изъяты игровые автоматы в количестве восьми штук.

Кроме того, в середине мая 2012 г., точную дату и время в ходе досудебного следствия установить не представилось возможным, у ОСОБА_4 по предварительному сговору с ОСОБА_5 возник умысел, направленный на незаконное обогащение и получение дохода, путем занятия запрещённым видом хозяйственной деятельности - игорным бизнесом.

ОСОБА_4 действуя совместно с ОСОБА_5, умышленно, из корыстных побуждений, с целью незаконного обогащения, путем занятия запрещенным видом хозяйственной деятельности и получения дохода от занятия игорным бизнесом, в нарушение ст. 2 Закона раины «О запрете игорного бизнеса» №1334- VI от 15.05.2009г. с изменениями и дополнениями, соответствии с которым в Украине запрещен игорный бизнес и участие в азартных играх, реализуя свой преступный умысел на занятие игорным бизнесом, арендовал нежилое смещение, расположенное по АДРЕСА_4, право собственности, на которое зарегистрировано за ОСОБА_7, которая была не осведомлена о преступных намерениях ОСОБА_4 и ОСОБА_5

Далее в один из неустановленных в ходе следствия дней, ОСОБА_4, действуя совместно с ОСОБА_5, умышленно, повторно, реализуя свой преступный умысел, направленный на организацию игорного бизнеса с целью получения дохода, разместил в арендованном им нежилом помещении, расположенном по АДРЕСА_4, тринадцать игровых автоматов, на которых игроки игорного зала имели возможность делать денежные ставки и получать денежный выигрыш, размер которого полностью или частично зависел от случайности. Тем самым, своими умышленными действиями, ОСОБА_4 и ОСОБА_5 в период времени с конца мая 2012 г. по 06.07.2012 г. осуществлял незаконную хозяйственную деятельность, выразившуюся в оказании населению услуг в сфере игорного бизнеса, по проведению азартных игр на игровых автоматах, условием участия в которых, является внесением игроком денежной ставки, что дает возможность получения выигрыша, а результат игры, зависит от случайности, чем умышленно, нарушил требование ст. 2 Закона Украины «О запрете игорного бизнеса на территории Украины» № 1334- VI от 15.05.2009 года, который внедряет ограничение, относительно осуществления игорного бизнеса в Украине, исходя из конституционных принципов приоритета прав и свобод человека и гражданина, защиты нравственности и здоровья населения, запрещения использования собственности во вред человеку и обществу.

06 июля 2012 года работниками милиции в ходе обыска нежилого помещения, расположенного по адресу: АДРЕСА_4, в период времени с 17.35 час. по 20.05 час. были обнаружены и изъяты игровые автоматы в количестве тринадцати штук, а также установлен факт нахождения лица в данном помещении, которому ОСОБА_4 предоставлял услуги в сфере игрального бизнеса, т.е. занимался игральным бизнесом.

В апелляции прокурор считает, что приговор суда подлежит отмене в связи с неправильным применением уголовного закона и несоответствием назначенного судом наказания тяжести совершенного преступления. Считает, что суд не привел достаточных оснований для назначения наказания с применением ст. 69 УК Украины, поскольку основания приведенные судом в качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденных, не являются таким, которые существенно снижают степень совершенного преступления, а могут лишь быть основанием для назначения наказания в пределах минимума санкции статьи уголовного закона. Кроме того, суд необоснованно назначил наказание каждому из осужденных, поскольку оно меньше минимально допустимого штрафа, который возможно назначить. Поэтому, просит приговор суда отменить и постановить по делу новый приговор, которым ОСОБА_5 и ОСОБА_4 назначить наказание по ст. 203-2 УК Украины в виде штрафа в доход государства в размере 170 000 гривен каждому.

Заслушав докладчика, прокурора, поддержавшего доводы своей апелляции, осужденных ОСОБА_4. ОСОБА_5 и их защитников ОСОБА_2 и ОСОБА_3, которые просили приговор суда первой инстанции оставить без изменения, коллегия судей, исследовав материалы дела и обсудив доводы апелляции, приходит к выводу о том, что апелляция прокурора подлежит удовлетворению, по следующим основаниям.

Фактические обстоятельства и квалификация действий осужденных ОСОБА_5 и ОСОБА_4 не оспаривается, а поэтому данные обстоятельства в апелляционном порядке не проверяются.

В соответствии с п.4 ч.1 ст.367 УПК Украины основанием для отмены или изменения судебных решений, указанных в ст. 367 этого Кодекса является неправильное применение уголовного закона.

Признавая виновными ОСОБА_5 и ОСОБА_4 в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 2032 УК Украины, районный суд при назначении меры наказания не учел в полной мере требования ст. 65 - 67 УК Украины и назначил им наказание, которое не отвечает требованиям уголовного закона, также степени тяжести содеянного, личности виновных и обстоятельствам, которые смягчают и отягчают ответственность и является явно не справедливым и недостаточным вследствие мягкости.

Решая вопрос о назначении меры наказания, суд первой инстанции нарушил требования уголовного закона, в том числе требования ст. 69 УК Украины и назначил наказание осужденным ОСОБА_5 и ОСОБА_4 ниже низшего предела, чем предусмотрено санкцией ч. 1 ст. 2032 УК Украины.

Так, в соответствии со ст. 69 УК Украины при наличии нескольких обстоятельств, смягчающих наказание и существенно снижающих степень тяжести совершенного преступления, с учетом личности виновного суд, мотивировав свое решение, может назначить основное наказание ниже низшего предела, установленного в санкции статьи Особенной части УК Украины, или перейти к другому, более мягкому виду основного наказания, не указанному в санкции статьи Особенной части УК Украины за это преступление. В этом случае суд не имеет права назначить наказание, ниже низшего предела, установленного для такого вида наказания в Общей части УК Украины.

Исходя из содержания ст. 69 УК Украины условием применения этой статьи является наличие нескольких обстоятельств, смягчающих наказание. Согласно положениям п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда Украины № 7 от 24.10.2003 года «О практике назначения судами уголовного наказания», назначение основного наказания, ниже низшего предела чем предусмотрено законом за преступление, или не назначение обязательного дополнительного наказания может иметь место только при наличии нескольких смягчающих обстоятельств, двух и более с учетом личности виновного.

При назначении наказания ОСОБА_5 и ОСОБА_4 суд к обстоятельствам смягчающим наказания, в соответствии со ст. 66 УК Украины признал раскаяние в содеянном преступлении и личность осужденных, что по мнению коллегии судей не в полной мере отвечает требованиям уголовного закона.

Несмотря на то, что приведенный перечень смягчающих обстоятельств в ч. 1 ст. 66 УК Украины не является исчерпывающим, суд вправе признать смягчающим любое другое обстоятельство по своему усмотрению, мотивируя свое решение. Суд первый инстанции при назначении наказание признал смягчающее обстоятельство, что преступление ОСОБА_5 и ОСОБА_4 совершили впервые, являются ранее не судимыми, в то же время не мотивировал, каким образом это обстоятельство существенно снижает степень тяжести совершенного преступления и влияет на смягчение наказания.

Таким образом, фактически единственным обстоятельством, которое смягчает наказание и предусмотренное ст. 66 УК Украины является чистосердечное раскаяние в совершенном преступлении, что по мнению коллегии судей является явно недостаточным основанием для применения ст. 69 УК Украины, поскольку не отвечает общим правилам назначения наказания.

Кроме того, суд первой инстанции при назначении наказания ОСОБА_5 и ОСОБА_4 неправильно применил уголовный закон.

Суд установил фактические обстоятельства по делу, в мотивировочной части приговора дал им юридическую оценку, указав, что ОСОБА_5 и ОСОБА_4 совершили преступление, предусмотренное ч.1 ст. 2032 УК Украины. Вместе с тем суд в резолютивной части приговора незаконно назначил осужденным размер штрафа.

Так, в соответствии со ст. 69 УК Украины за совершенное преступления, за которое предусмотрено основное наказание в виде штрафа в размере свыше трех тысяч не облагаемых налогом минимумов доходов граждан, суд по основаниям, предусмотренным настоящей частью, может назначить основное наказание в виде штрафа, размер которого не больше чем на четверть ниже низшего предела, установленного в санкции статьи Особенной части УК Украины.

Суд первой инстанции не придержался указанных требований закона, и назначил наказание, которое является меньшим за минимально допустимое назначенное наказание с применением ст. 69 УК Украины. Так, согласно санкции ч. 1 ст. 203-2 УК Украины предусмотрено наказание в виде штрафа в размере от 10 000 до 40 000 тысяч необлагаемых налогов минимумов доходов граждан, который составляет 17 гривен, а следовательно от 170 000 до 680 000 тысяч гривен.

Таким образом, минимально возможное назначенное судом наказание в виде штрафа с применением ст. 69 УК Украины составляет 127 500 гривен. Суд первой инстанции определил наказание ОСОБА_5. и ОСОБА_4 в виде штрафа в размере 102 000 гривен, тем самым существенно нарушив нормы уголовного закона, которые влекут безусловную отмену приговора.

На основании вышеизложенного, соглашаясь с доводами прокурора изложенными в апелляционной жалобе, коллегия судей приходит к выводу, что приговор суда подлежит отмене с постановлением нового приговора в части назначения наказания осужденным ОСОБА_5 и ОСОБА_4

При назначении наказания ОСОБА_5 и ОСОБА_4, коллегия судей в соответствии с требованиями ст. ст. 65 -67 УК Украины, учитывает характер и степень тяжести совершенного ими преступления, которое относится к категории преступлений небольшой тяжести, данные о личности ОСОБА_5, который преступление совершил впервые, по месту жительства характеризуется положительно, на учете у врача нарколога и психиатра не состоит, имеет на иждивении малолетнюю дочь - ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_7, имеет на иждивении престарелую бабашку ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_8, в совершенном преступлении чистосердечно раскаивается. Также данные о личности ОСОБА_4, который совершил преступление впервые, по месту жительства характеризуется положительно, на учете у врача нарколога и психиатра не состоит, имеет на иждивении нетрудоспособных родителей, в совершенном преступлении чистосердечно раскаивается.

Обстоятельство, смягчающее наказание коллегия судей на основании ст. 66 УК Украины признает чистосердечное раскаяние в содеянном преступлении.

Обстоятельство, отягчающее наказание коллегия судей признает в соответствии со ст. 67 ч. 1 п.2 УК Украины совершение преступления группой лиц по предварительному сговору.

С учетом всех обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание ОСОБА_5 и ОСОБА_4 с учетом их личности, коллегия судей считает возможным назначить ОСОБА_5 и ОСОБА_4 минимальное наказание, предусмотренное санкцией ч. 1 ст. 2032 УК Украины.

Данное наказание является справедливым, необходимым и достаточным для исправления осужденных и предупреждения новых преступлений.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 365 - 366, 378 УПК Украины 1960 года п. 11 раздела 11 Переходных положений УПК Украины, коллегия судей,-

ПРИГОВОРИЛА:

Апелляцию прокурора удовлетворить.

Приговор Славянского горрайонного суда Донецкой области от 29 декабря 2012 года в отношении ОСОБА_4 по ч. 1 ст. 2032 УК Украины, ОСОБА_5 по ч. 1 ст. 203-2 в части назначения наказания отменить.

Назначить наказание ОСОБА_4 по ч. 1 ст. 2032 УК Украины в виде штрафа в размере 170 000 (сто семьдесят тысяч гривен) с конфискацией игрального оборудования.

Назначить наказание ОСОБА_5 по ч. 1 ст. 2032 УК Украины в виде штрафа в размере 170 000 (сто семьдесят тысяч гривен) с конфискацией игрального оборудования.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Приговор может быть обжалован в Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел в течение одного месяца со дня его провозглашения через Апелляционный суд Донецкой области.

Судьи: