Справа №1806/12955/12 Головуючий у суді у 1 інстанції - Алфьоров Андрій Миколайович
Номер провадження 11/788/230/13 Суддя-доповідач - Сахнюк В. Г.
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2013 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:
головуючого-судді - Сахнюка В. Г.,
суддів - Моїсеєнко Т. М., Забари І. К.,
з участю прокурора -Коротких Ж.О.
засудженого - ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора прокуратури м. Суми Коротких Ж.О. та засудженого ОСОБА_3 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 26 лютого 2013 року, яким
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Суми, громадянин України, освіта професійно-технічна, розлучений, не працюючий, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимий:
1)16 вересня 2011 року за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в сумі 850 грн.
засуджений:
- за ст.307 ч.2 КК України, на підставі ст. 69 КК України до покарання у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі, без конфіскації майна;
- за ст. 309 ч.2 КК України до покарання у вигляді двох років позбавлення волі;
- за ст. 311 ч.1 КК України до покарання у вигляді одного року обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.
Стягнуто з ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Сумській області судові витрати за проведення експертизи в розмірі 1765 грн. 44 коп.
ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду ОСОБА_3 визнаний винним та засуджений за вчинення злочинів за наступних обставин.
19 серпня 2012 року близько 17.40 год. ОСОБА_3, знаходячись за місцем проживання, у дворі будинку АДРЕСА_1, раніше вчинивши злочин, передбачений ст. 309 КК України, незаконно за грошову винагороду в сумі 160 грн. збув ОСОБА_5 два паперові згортки з речовиною рослинного походження, які були вилучені у нього співробітниками міліції і згідно висновку хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс загальною вагою у перерахунку на суху речовину 6,571 г, який ОСОБА_3 незаконно придбав та зберігав з метою збуту.
Крім того, ОСОБА_3, діючи умисно у невстановлений в ході досудового слідства час та місці, на пустирі зірвав дикоростучі рослини конопель для особистого вживання, не маючи мети збуту, достовірно знаючи, що це особливо небезпечний наркотичний засіб, після чого приніс його за місцем мешкання, де просіяв за допомогою сита, висушив та продовжив зберігати з метою особистого вживання, не маючи при цьому мети збуту.
Також, на початку жовтня 2012 року в денний час ОСОБА_3 із плодів коробочок маку промислового призначення, які перебувають у вільному продажу, та соляної кислоти, яку придбав раніше за невстановлених в ході слідства обставин, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований з метою особистого вживання, не маючи при цьому мети збуту. Після чого частину незаконно виготовленого наркотичного засобу ОСОБА_3 вжив особисто, а залишок продовжив незаконно зберігати за місцем проживання, з метою особистого вживання, без мети збуту.
09 жовтня 2012 року в період часу з 11.58 год. до 13.55 год. співробітниками міліції було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_3, в будинку АДРЕСА_1, в ході якого на кухні в будинку та в сараї було виявлено та вилучено медичний шприц ємкістю 5 мл з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку хімічної експертизи є особливо-небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, вагою у перерахунку на суху речовину 0,0216 г, речовину рослинного походження в ситі, речовину рослинного походження в паперовому згортку та поліетиленовому пакеті, яка згідно висновку хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, загальною вагою 8,46 г, які ОСОБА_3 незаконно, повторно придбав, виготовив та зберігав з метою особистого вживання, не маючи мети збуту. Також в ході обшуку було виявлено та вилучено пляшку з рідиною жовтого кольору, яка згідно висновку хімічної експертизи є соляною кислотою об'ємом 0,275 л, яка віднесена до прекурсорів, стосовно яких встановлені заходи контролю, яку ОСОБА_3 незаконно придбав за невстановлених в ході слідства обставин та зберігав за місцем проживання з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого.
Не погоджуючись з вироком суду, засуджений ОСОБА_3 подав апеляцію, в якій зазначає про порушення судом норм КПК України, Конституції України, неповноту з'ясування фактичних обставин справи, що призвело до невірної кваліфікації його дій.
В поданій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати за м'якістю призначеного покарання, постановити новий вирок, призначивши покарання ОСОБА_3, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вислухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_3, який повністю підтримав подану ним апеляцію, прокурора, який підтримав свою апеляцію, виконавши вимоги ст. 318-319 КПК (1960 року) України, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого та прокурора підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 323 КПК України (1960) вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим. Суд обгрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Відповідно до п.п. 1, 2, 3 ч.1 ст. 367 КПК України (1960 року) підставами для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суду є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства; невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи; істотне порушення кримінально-процесуального закону.
Частиною першою ст. 368 КПК України (1960) передбачено, що однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.
Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи свідчить про помилки суду, пов'язані з оцінкою доказів і вмотивованістю судових рішень.
Висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, якщо судове рішення ґрунтується на матеріалах розслідування, не досліджених у суді або не підтверджений даними судового слідства.
Висновки і рішення, викладені в резолютивній частині вироку, повинні логічно випливати з обґрунтування, що міститься в мотивувальній частині.
Частиною першою статті 370 КПК України (1960) передбачено, що істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.
Також відповідно до ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Статтею 17 Закону України від 23.02.2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі від 15.12.2005 року «Ваньян проти Росії» зазначено, що «якщо трапляється, що дії таємних агентів спрямовані на підбурювання злочину, і немає підстав вважати, що він був би скоєний без їх втручання, то це виходить за рамки розуміння «таємний агент» і може бути названо провокацією. Таке втручання і його використання в судовому розгляді може непоправимо підірвати справедливість суду». Суд також зазначив, що «не було доказів того, що ... у міліції були підстави підозрювати заявника у розповсюдженні наркотиків. Проста заява працівників міліції в суді про те, що вони мали інформацію про причетність заявника до розповсюдження наркотиків, яке не було перевірене судом, не може прийматись до уваги...».
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі від 26.10.2006 року «Худобін проти Росії» суд наголосив, що «для забезпечення добросовісності дій органів влади та досягнення належних правоохоронних цілей треба було запровадити чітку і передбачувану процедуру прийняття рішень про проведення слідчих заходів. Але міліційна операція проводилася на підставі простого адміністративного рішення, ухваленого органом, який згодом і проводив цю операцію, а текст рішення містив дуже мало інформації стосовно мотивів і цілей запланованого «оперативного експерименту». Крім того, законність цього рішення не перевірялася в порядку судового контролю чи в порядку будь-якого іншого незалежного нагляду. За відсутності системи всебічного контролю щодо такої операції вирішального значення набувала роль подальшого контролю з боку суду першої інстанції».
Однак, зазначені вимоги закону в ході досудового і судового слідства по справі були дотримані не в повному обсязі.
Так, органом досудового слідства, серед іншого, ОСОБА_3 пред'явлене обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, кваліфікуючою ознакою якого є «збут особливо небезпечного наркотичного засобу».
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 в ході досудового слідства і в ході судового розгляду справи пояснював, що він вживає наркотичні засоби тривалий час. Останнім часом він був на програмі замісної терапії та наркотичні засоби отримував у наркодиспансері. Іноді він виготовляв для особистого вживання наркотичні засоби, а саме опій із зерен маку. Все вилучене у нього в ході обшуку належить йому особисто, зберігав наркотичні засоби для власного вживання, мети збуту не мав. Заперечував факт збуту коноплі у кількості двох згортків 19.08.2012 року у себе за місцем мешкання. Вину визнав частково.
В той же час вказані доводи засудженого судом першої інстанції належним чином перевірені не були.
Посилання суду у вироку на постанову про проведення оперативної закупівлі від 17.08.2012 року, проведення якої доручено гр. «П» під зміненими анкетними даними ОСОБА_5 та на протокол оперативної закупки від 19.08.2012 року, згідно якого у ОСОБА_5 вилучено два паперові згортки з речовиною рослинного походження за відсутності інших доказів вини засудженого ОСОБА_3 у збуті наркотичних засобів іншим особам, є недостатніми.
В порушення вимог ст. 334 КПК України (1960), суд першої інстанції, фактично не спростувавши наведених доводів ОСОБА_3 і не навівши відповідних мотивів, у вироку лише зазначив, що це обраний спосіб захисту, спроба уникнути від відповідальності за вчинений злочин. По справі достовірно не встановлено у кого та за яку суму грошей ОСОБА_5 придбав наркотичний засіб. Належної оцінки показанням ОСОБА_3 у частині збуту канабісу ОСОБА_5 суд не дав, сам ОСОБА_5 у суді допитаний не був, чим суд порушив принцип безпосередності дослідження доказів у суді.
Таким чином органом досудового слідства і судом порушено вимоги ч. 1 ст. 22 КПК України (1960), оскільки не вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи.
При таких обставинах вирок суду не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню.
Враховуючи те, що вищевказані недоліки не можуть бути усунені в ході судового розгляду, кримінальна справа підлягає поверненню прокурору для організації проведення додаткового розслідування.
Що стосується інших доводів апеляції засудженого ОСОБА_3, то колегія суддів, не вирішуючи наперед питання про його винуватість чи невинуватість у збуті наркотичних засобів, вважає, що вони підлягають об'єктивному дослідженню при новому судовому розгляді справи.
Доводи апеляції прокурора про м'якість призначеного ОСОБА_3 покарання також підлягають перевірці судом першої інстанції в залежності від доведеності та обсягу обвинувачення, з урахуванням загальних засад призначення покарання, передбачених кримінальним законом.
Керуючись ст.362, 365, 366, 377 КПК України (1960), колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляції прокурора прокуратури м. Суми Коротких Ж.О. та засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.
Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 26 лютого 2013 року відносно ОСОБА_3 скасувати в зв'язку з однобічністю та неповнотою дізнання досудового та судового слідства, істотним порушенням кримінально-процесуального закону, а справу направити прокурору м. Суми для організації проведення додаткового розслідування.
Міру запобіжного заходу, тримання під вартою, ОСОБА_3 не змінювати.
СУДДІ:
Сахнюк В. Г. Моїсеєнко Т. М. Забара І. К.