АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
1[1]
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 червня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді Боголюбської Л.Б.,
суддів Осіпової Л.О., Шальнєвої Т.П.,
за участю прокурора Ємця А.А.,
захисника ОСОБА_1,
засудженого ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_1 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2012 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2012 року
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець
села Бесідка Ставищенського району Київської області,
громадянин України, з вищою освітою, який працює директором
КП « Дніпро - парксервіс», зареєстрований та проживає в
АДРЕСА_1, раніше не
судимий, -
засуджений за ч.2 ст. 367 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов'язаною з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов'язків строком на 1 рік.
На підставі п. «в» ст. 1 Закону України « Про амністію» від 08 липня 2011 року та Закону України « Про застосування амністії в Україні» звільнений від відбування покарання.
Згідно з вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що він, працюючи на посаді директора КП « Дніпро - парксервіс», яка пов'язана з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов'язків, будучи службовою особою, проявив службову недбалість, неналежно виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, не отримавши відповідних документів, що посвідчують право на земельні ділянки, всупереч вимогам ст.ст. 125, 126 Земельного Кодексу України, уклав із фізичними особами - підприємцями: ОСОБА_3 10.06.2010 року договір № 6 - 11, ОСОБА_4 30.06.2010 року договір № 6 - 19, ОСОБА_5 20.07.2010 року договір № 7 - 7, ОСОБА_6 12.10.2010 року договір № 10 - 3, згідно з якими зазначені підприємці починали здійснювати організацію місць платного паркування, відстою та зберігання транспортних засобів на паркувальних майданчиках, що розташовані в м. Києві відповідно за адресами: АДРЕСА_2, АДРЕСА_3, АДРЕСА_7, у дворі будинків АДРЕСА_4, АДРЕСА_5, АДРЕСА_6, тобто фактично надав в користування земельні ділянки, чим заподіяв матеріальну шкоду державі в особі Київської міської ради на загальну суму 411857 грн. 36 коп., що в 250 разів і більше перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і відповідно є тяжкими наслідками.
Захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 подав апеляцію, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати, кримінальну справу щодо ОСОБА_2 закрити в зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину.
На обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, та не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, зокрема, рішення Господарського суду м. Києва та Київського апеляційного суду м. Києва за позовами прокурора в інтересах держави щодо земельних ділянок, про які йдеться в обвинуваченні, за змістом яких у задоволенні позовів про стягнення матеріальної шкоди відмовлено в зв'язку з відсутністю і недоведеністю шкоди, а також безпідставністю тверджень прокуратури про нібито самовільне зайняття та використання КП « Дніпро - парксервіс» зазначених земельних ділянок, а також рішення органів місцевого самоврядування - Дніпровської районної у м. Києві ради, які стосуються питань облаштування та обслуговування місць тимчасового відстою транспортних засобів, перелік яких входить до затвердженого реєстру місць тимчасового відстою транспортних засобів, розташованих у Дніпровському районі м. Києва, відповідно до рішення № 1051/1051 від 25.12.2008 року Київської міської ради « Про правила благоустрою м. Києва».
Крім того, апелянт зазначає, що вирок за змістом не відповідає вимогам ст. 334 КПК України 1960 року, оскільки в ньому не викладено позиції підсудного ОСОБА_2 і його показання в судовому засіданні, а також, що наведені у вироку на підтвердження висновків суду дані суперечать змісту джерел, в яких ці дані зазначені, зокрема, щодо переліку адрес розташування земельних ділянок, про які вказано в обвинуваченні, і відносно яких приймалося рішення господарським судом, та особливих умов користування земельними ділянками згідно до рішення Київської міської ради № 1051/1051 від 25.08.2008 року « Про правила благоустрою м. Києва».
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та засудженого, які підтримали апеляцію і просили її задовольнити, пояснення прокурора, який апеляцію підтримав частково, зазначивши, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 334 КПК України 1960 року, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово засудженого, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів уважає, що апеляція підлягає задоволенню частково з таких підстав.
За змістом диспозиції ст. 367 КК України неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків передбачає їх виконання неналежним чином через несумлінне ставлення до них за умови, що особа повинна була і могла їх виконати належним чином. При цьому має бути встановлено:
- які саме обов'язки входять до кола повноважень службової особи і якими нормативно - правовими актами чи службовими інструкціями вони визначені;
- які саме службові обов'язки неналежно ( не в повному обсязі) виконані особою;
- чи зумовило неналежне виконання службовою особою своїх обов'язків заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб;
- чи могла об'єктивно особа виконати свої обов'язки належним чином, тобто чи не вплинули зовнішні чинники, що не залежать від волі особи, на можливість виконання таких обов'язків;
- чи не зумовлене неналежне виконання особою своїх обов'язків суб'єктивними факторами, в тому числі відсутність досвіду роботи, відсутність належної професійної підготовки, тощо.
Як убачається з матеріалів справи, повноваження ОСОБА_2 як керівника КП « Дніпро - парксервіс», тобто службової особи, визначені Статутом цього підприємства, затвердженим рішенням ХХІІ сесії Дніпровської районної у місті Києві ради V скликання № 399 від 29.09.2009 року.
Серед його повноважень, крім керування діяльністю підприємства, за що він несе персональну відповідальність перед Власником - Дніпровською районною у місті Києві радою, передбачено, зокрема, забезпечення виконання рішень і доручень Власника та уповноваженої особи, представлення підприємства у відносинах з іншими юридичними особами і громадянами, укладання договорів.
За висновками прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та у порядку ст. 277 КПК України 1960 року змінив обвинувачення в суді, службова недбалість ОСОБА_2 виразилася у ненаданні фізичним особам - підприємцям при укладанні договорів про організацію місць платного паркування правовстановлюючих документів на земельні ділянки, де розташовані паркувальні майданчики, оскільки ОСОБА_2 несумлінно поставився до своїх службових обов'язків на предмет звернення до Київської міської ради з клопотанням про одержання у користування підприємством, яке він очолює, цих земельних ділянок та не отримав державні акти на ці ділянки не здійснив державну реєстрацію прав на ці ділянки. Внаслідок таких дій ОСОБА_2 настали тяжкі наслідки, оскільки державі в особі Київської міської ради заподіяно матеріальну шкоди на загальну суму 411 857 грн. 36 коп., що в 250 разів і більше перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Заперечуючи свою провину, ОСОБА_2 посилався на те, що, виконуючи свої службові обов'язки, він діяв на виконання рішень Дніпровської районної в м. Києві ради і розпоряджень Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації, які приймалися відповідно до рішення Київської міської ради № 1051/1051 від 25.12.2008 року « Про Правила благоустрою міста Києва». При цьому ОСОБА_2 посилаєвся на те, що договори про організацію місць платного паркування він укладав у межах своїх повноважень і тільки по ділянкам, які за рішенням Дніпровської районної в місті Києві ради були внесені до відповідного переліку адрес для нічного тимчасового відстою транспортних засобів в Дніпровському районі м. Києва.
Аналогічні за змістом показання ОСОБА_2 давав і в ході досудового слідства. Ці твердження ОСОБА_2 мали бути ретельно перевірені.
З тексту витягу з рішення Київської міської ради № 1051/1051 від 25.12.2008 року « Про Правила благоустрою міста Києва» зі змінами та доповнення, внесеними рішенням Київської міської ради № 462/1518 від 21.04.2009 року ( т.2, а.с. 25 - 30) пункту 17.2 слідує, що паркування транспортних засобів - це тимчасова стоянка транспортних у відведених або спеціально обладнаних місцях для паркування автотранспорту без відповідальності за збереження транспортного засобу або з такою відповідальністю, визначена Комунальною госпрозрахунковою службою перевезень виконавчого органу Київської міської ради ( Київської міської державної адміністрації).
Відведені місця - це місця платного паркування, які знаходяться на земельних ділянках, розташованих поза межами червоних ліній, або на земельних ділянках, відносно яких не визначено балансоутримувача, повинні бути огороджені, обладнані дорожніми знаками, мати освітлення та приміщення для охорони, можуть мати дорожню розмітку та можуть бути оснащені пристроями для контролю часу паркування.
Пунктом 17.3.2 цих же Правил передбачені особливі умови користування земельними ділянками, на яких розташовані спеціально обладнані ( шрафмайданчик) та відведені місця. Ці особливі умови полягають в розробці та погодженні в установленому цими Правилами порядку схем організації дорожнього руху, згідно з якими у оператора виникає право надання платних послуг паркування транспортних засобів та не потребує розроблення проектів відведення цих земельних ділянок.
Згідно до рішення Київської міської ради № 216/1090 від 27.11.2003 року ( т.1, а.с. 209 - 211) « Про заходи щодо поліпшення роботи по організації дорожнього руху, розвитку мережі паркінгів, автостоянок, місць для паркування та інших об'єктів дорожнього сервісу в м. Києві», пунктами 1,2 передбачено створення комунального підприємства «Київдорсервіс» на базі відокремленого підрозділу Служби по будівництву і експлуатації гаражів, автостоянок, паркінгів для автотранспорту «Київпарксервіс» і одним із основних напрямів діяльності КП « Київдорсервіс» визначено замовлення проектування, будівництво, експлуатація технічних засобів регулювання дорожнього руху, паркінгів, автостоянок, платних місць паркування та інших об'єктів дорожнього руху, а також координація та сприяння діяльності районних у м. Києві комунальних підприємств по паркуванню та зберіганню транспортних засобів.
Таким чином, для з'ясування того, чи входило в коло службових обов'язків ОСОБА_2 звернення до Київської міської ради та отримання документів, які надавали б право користування земельними ділянками, на яких розташовані паркувальні майданчики, насамперед мало бути визначено розташування ( в межах чи поза межами червоної лінії) та статус ( встановлення балансоутримувача), зазначених у обвинуваченні земельних ділянок.
З'ясування цих обставин має значення для вирішення справи, тому що розташування та статус цих земельних ділянок визначає умови користування ними, враховуючи положення п. 17.3.2 Правил благоустрою міста Києва.
Проте, ці обставини ні в ході досудового слідства, ні в судовому засіданні з достатньою повнотою з'ясовані та досліджені не були, їх аналіз та оцінка не надані, тоді як вони мають значення для характеристики об'єктивної сторони злочину.
Обов'язковому встановленню та доказуванню підлягає і наявність причинного зв'язку між діянням та наслідками, що настали.
Зі змісту обвинувачення слідує, що внаслідок службової недбалості ОСОБА_2 настали тяжкі наслідки, оскільки державі в особі Київської міської ради заподіяно матеріальну шкоди на загальну суму 411 857 грн. 36 коп., що в 250 разів і більше перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Відповідно до положень п.4 примітки до ст. 364 КК України тяжкими наслідками у статті 367 КК України, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків, вважаються такі, які у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
З матеріалів справи убачається, що вказана у обвинувальному висновку та постанові прокурора в порядку ст. 277 КПК України 1960 року матеріальна шкода в сумі 411 857 грн. 36 коп., що заподіяна державі в особі Київської міської ради внаслідок службової недбалості ОСОБА_2, визначена з розрахунку розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного заняття земельних ділянок по АДРЕСА_2, по АДРЕСА_3, АДРЕСА_7, у дворі будинків: АДРЕСА_4, АДРЕСА_5, АДРЕСА_6 в м. Києві у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 25 липня 2007 року № 963 « Про затвердження Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву ( родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу».
Кримінальним кодексом України відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво передбачена окремою нормою - ст. 197 - 1 КК України і вчинення таких дій ОСОБА_2 в провину не ставилося.
З огляду на викладене, слід зазначити, що наявність причинного зв'язку між діями, які ставляться в провину ОСОБА_2, та шкодою, про заподіяння якої зазначено в обвинуваченні, належно не досліджена, а порядок і підстави визначення розміру шкоди суперечать змісту діянь.
Відповідно до вимог ст. 22 КПК України 1960 року прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого. Суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, не вправі перекладати обов'язок доказування на обвинуваченого.
Цих вимог закону органи досудового слідства не дотримали, а тому досудове слідство слід визнати однобічним та неповним, тому що залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.
За таких обставин, колегія суддів уважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, направленню на додаткове розслідування, в ході якого мають бути з'ясовані зазначені в ухвалі обставини.
Керуючись п.15 Розділу ХІ « Перехідні положення» КПК України 2012 року, ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2012 року відносно ОСОБА_2 скасувати, а кримінальну справу щодо нього повернути на додаткове розслідування прокурору Дніпровського району м. Києва.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_2 залишити без зміни - підписку про невиїзд.
С У Д Д І:
________________ _______________ _____________
Боголюбська Л.Б. Осіпова Л.О. Шальнєва Т.П.
Справа № 11/796/1086/2013 Категорія КК: ч.2 ст. 367
Головуючий у першій інстанції Дзюба О.А.
Доповідач Боголюбська Л.Б.