Номер производства № 11/785/490/13

Председательствующий в 1-й инстанции Трушина О.І.

Докладчик Сахно П. Д.

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ОДЕССКОЙ ОБЛАСТИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

09.04.2013 года г. Одесса

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам

Апелляционного суда Одесской области в составе:

Председательствующего Сахно П.Д.

Судей Толкаченко А.А., Бойченко Н.Е.

Прокурора Корнышева И.Л.

Адвоката ОСОБА_1,

рассмотрела в открытом судебном заседании в гор. Одессе 09.04.2013 года апелляцию адвоката ОСОБА_1 в интересах ОСОБА_2 на приговор Беляевского районного суда Одесской области от 09.11.2012 года.

Этим приговором

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, гр. Украины, не судима в силу ст. 89 УК Украины;

осуждена:

- по ч. 2 ст. 307 УК Украины к 6 годам лишения свободы с конфискацией имущества, с помещением в уголовно-исправительное учреждение;

Коллегия судей

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору суда ОСОБА_2 признана виновной и осуж дена за совершение преступления при следующих обстоятельствах.

В марте 2010 года, ОСОБА_2, имея умысел на незаконное приобретение наркотических средств, приобрела у неизвестного лица наркотическое средство - раствор опия, которое хранила по месту своего жительства в АДРЕСА_1 и сбывала случайным покупателям.

Так, 10.03.2010 года, около 08.00 час., ОСОБА_2, на территории домовладения по АДРЕСА_1 из корыстных побуждений, в ходе оперативной закупки наркотических средств, незаконно сбыла за 250 грн. 5.0 мл особо опасного наркотического средства - раствора опия закупщику ОСОБА_3

Она же, в этот же день, около 16.00 час., на территории этого же домовладения, из корыстных побуждений, в ходе проведения оперативной закупки наркотических средств незаконно сбыла за 250 грн. 4,8 мл наркотического средства - раствора опия закупщику ОСОБА_3

Она же, 15.03.2010 года, около 08.00 часов, на территории этого же домовладения, из корыстных побуждений, в ходе проведения оперативной закупки наркотических средств незаконно сбыла за 250 грн. 4,6 мл наркотического средства - раствора опия закупщику ОСОБА_3

Она же, 16.03.2010 года, около 14.00 часов, на территории этого же домовладения, из корыстных побуждений, в ходе проведения оперативной закупки наркотических средств незаконно сбыла за 250 грн. 4,7 мл наркотического средства - раствора опия закупщику ОСОБА_3

16.03.2010 года, в ходе обыска по месту жительства ОСОБА_2 были обнаружены и изъяты денежные средства, используемые в ходе оперативных закупок купюрами номиналом десять гривен 1 шт. № БС 258289, двадцать гривен 2 шт. № ЕИ 5267412, АФ 895687, пятьдесят гривен 1 шт. № АА 8475097, полимерную бутылку емкостью 0,5 л с жидкостью коричневого цвета объемом 70 мл.

Согласно заключению эксперта № 578 от 02.04.2010 года представленная на исследование жидкость коричневого цвета объемом 5,0 мл в презервативе, добровольно выданная 10.03.2010 года в 08.00 час. ОСОБА_3, содержит особо опасное наркотическое средство, оборот которого запрещен - опий ацетилированный, масса которого по сухому остатку составила 0,031 г. Представленная на исследование жидкость коричневого цвета объемом 4.8 мл в презервативе, добровольно выданная 10.03.2010 года в 16.00 час. ОСОБА_3, содержит особо опасное наркотическое средство, оборот которого запрещен - опий ацетилированный, масса которого по сухому остатку составила 0,035 г. Представленная на исследование жидкость коричневого цвета объемом 4,6 мл в презервативе, добровольно выданная 15.03.2010 года ОСОБА_3, содержит особо опасное наркотическое средство, оборот которого запрещен - опий ацетилированный, масса которого по сухому остатку составила 0,29 г. Представленная на исследование жидкость коричневого цвета объемом 4,7 мл в презервативе, добровольно выданная 16.03.2010 года ОСОБА_3, содержит особо опасное наркотическое средство, оборот которого запрещен - опий ацетилированный, масса которого по сухому остатку составила 0,19 г. Представленная на исследование жидкость коричневого цвета объемом 70,0 мл в полимерной бутылке емкостью 0,5 л, обнаруженная 16.03.2010 года в ходе обыска на территории приусадебного участка по АДРЕСА_1 содержит особо опасное наркотическое средство, оборот которого запрещен - опий ацетилированный. Масса опия ацетилированого по сухому остатку составила 3,48 г. Представленные на исследование жидкости объемом 5,0 мл, 4,8 мл, 4,6 мл, 4.7 мл, добровольно выданные гр. ОСОБА_3 и жидкость объемом 70 мл в полимерной бутылке емкостью 0,5 л, обнаруженная 16.03.2010 г. в ходе обыска на территории приусадебного участка по АДРЕСА_1, имеют общеродовые признаки.

В апелляции адвокат просит отменить приговор Беляевского районного суда Одесской области от 09.11.2012, ссылаясь на то, что приговор постановлен на противоречивых доказательствах, при исследовании обстоятельств совершения преступления допущена существенная неполнота.

Свидетель ОСОБА_4 при допросе в судебном заседании не подтвердил, что участвовал в качестве понятого в оформлении и закреплении доказательств по четырем закупкам наркотических средств, а также указал, что во многих документах стоит не его подпись, однако суд сослался на его показания как на доказательство вины ОСОБА_2.

Свидетель ОСОБА_5, в судебном заседании не подтвердила показания, данные ею на досудебном следствии, и пояснила, что читать и писать она не умеет.

Кроме того, адвокат указывает, что суд не проверил законность проведения оперативных закупок, в частности проведенных 10 марта 2010 года.

По мнению адвоката, показания свидетеля ОСОБА_3. которые он дал в судебном заседании существенно отличаются от его показаний на досудебном следствии, однако суд в приговоре не привел мотивы, по которым отдано предпочтение показаниям свидетеля ОСОБА_3 на до судебном следствии.

Кроме того, адвокат указывает, что суд поверхностно исследовал доказательства о состоянии здоровья ОСОБА_2 в период инкриминируемых ей преступлений.

Суд также безмотивно не принял во внимание показания свидетелей, которые подтверждают алиби ОСОБА_2 на период времени, когда по версии следствия она совершила преступление.

Заслушав доклад судьи, адвоката ОСОБА_1, поддержавшего свою апелляцию, прокурора, возражавшего против удовлетворения апелляции, изучив материалы дела и доводы апелляции, коллегия судей, считает, что апелляция подлежит удовлетворению, а приговор отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 369 УПК Украины приговор или постановление считаются не соответствующими фактическим обстоятельствам дела:

1) если выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании;

2) если суд не принял во внимание доказательства, которые могли существенно повлиять на его выводы;

3) если при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не указано, почему суд принял во внимание одни доказательства и отверг другие;

4) если выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия.

Так, при рассмотрении данного уголовного дела суд допустил нарушения по всем пунктам указанной статьи.

Апелляционный суд, отменяя приговор Беляевского районного суда Одесской области в определении от 23 сентября 2010 года указал, что наказание, назначенное ОСОБА_2 с применением ст. 75 УК Украины является мягким лишь при установлении ее виновности в инкриминируемых ей действиях.

По смыслу определения Апелляционного суда для назначения ОСОБА_2 более строгого наказание должна быть доказана ее виновность по всем эпизодам предъявленного ей обвинения, т.е. в полном объеме.

Это указание Апелляционного суда выполнено не было, доказательства по делу исследованы поверхностно, существенные противоречия в показаниях свидетелей и материалах дела, обнаруженные в судебном заседании не устранены, не дана надлежащая оценка нарушениям закона на досдебном следствии, не приведены мотивы приоритета одних доказательств перед другими.

Так, обвинение ОСОБА_2 в совершении преступления, предусмотренного ст. 307 ч. 2 УК Украины, состоит из 4-х самостоятельных эпизода сбыта ею наркотических средств одному лицу, которые, как это следует из материалов до судебного следствия, имели место 10, 15 и 16 марта 2010 года.

Из материалов дела следует, что для проведения оперативных закупок было привлечено ограниченное число лиц: один закупщик и двое понятых, а поэтому их показания имели существенное значение для дела, и суд был обязан их показания исследовать самым тщательным образом.

Однако суд допросил их в судебном заседании крайне поверхностно, не выяснил причину существенных противоречий в их показаниях на досудебном следствии и в судебном заседании.

Так, допрошенный в судебном заседании свидетель ОСОБА_4, который принимал участие в производстве следственных действий по оформлению оперативных закупок по всем эпизодам в качестве понятого не смог вспомнить обстоятельства проведения конкретных следственных действий, не подтвердил свое участие во всех следственных действия и свою подпись в протоколах, где указана его фамилия.

В связи с такими показаниями свидетеля ОСОБА_4 суд был обязан принять все возможные меры для допроса второго понятого ОСОБА_7, с учетом того, что органы досудебно следствия указали его в обвинительном заключении наряд с ОСОБА_4 как основных свидетелей обвинения.

Кроме того, по возможности необходимо было выяснить возможность участия свидетеля ОСОБА_4 в проведении следственных действий в течение 3-х дней.

Несмотря на такие показания свидетеля ОСОБА_4 суд сослался на его показания как на доказательво по всем эпизодам обвинения ОСОБА_2

В судебно заседании были допрошены свидетели ОСОБА_5 и ОСОБА_9, включенные в список обвинительного заключения в качестве свидетелей обвинения, однако свои показания на досудебном следствии они не подтвердили, отрицая, что вообще давали их по причине неграмотности.

При допросе в качестве свидетеля ОСОБА_3 установлено, что оперативные закупки были проведены с существенными нарушениями.

В частности он показал в судебном заседании, что к ОСОБА_2 для покупки наркотических средств он следовал на своей автомашине, которую никто не осматривал.

Кроме того, в судебном заседании свидетель ОСОБА_3 как в свободных показаниях, так и на вопрос прокурора, пояснил, что за дозу наркотиков, но точное их количество не помнит, он платил ОСОБА_2 от 35 до 45 грн.

Однако при оглашении его показаний, которые он давал на досудебном следствии, когда он их подтвердил, не было выяснено причина таких существенных расхождений в сумме оплаты за наркотики.

Вместе с тем, с учетом того, что по показаниям ОСОБА_3 он является наркоманом, стоимость наркотиков знает, суд был обязан более тщательно выяснить этот вопрос, в том числе и для того, чтобы подтвердить или опровергнуть показания ОСОБА_2 и некоторых свидетелей, что деньги ей подбросили сотрудники милиции (обнаружение при обыске купюры достоинством 50 грн).

Кроме того, признавая ОСОБА_2 виновной по 2-м эпизодам от 10 марта 2010 года, суд не обратил внимание, что имелось лишь одно постановление о проведении оперативной закупки от 13 ноября 2009 года, а также, что обыске не было изъято денежных средств, которые ранее были осмотрены и вручены свидетелю ОСОБА_3 для передачи их ОСОБА_2 за наркотики 10 марта 2010 года.

С достаточной полнотой не была исследована версия ОСОБА_2, что по состоянию здоровья она не могла самостоятельно передвигаться и совершать те действия, которые ей вменены в вину.

При наличии противоречивых показаний свидетеля ОСОБА_10, а также расхождениях в датах внесения сведений в медицинскую документацию и наличия заключения специалиста ОСОБА_11 суд мог назначить судебно-медицинскую экспертизу.

Суд не принял во внимание показания свидетелей ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_13, указав, что эти показания опровергаются вышеуказанными показаниями и указанные свидетели пытаются помочь ОСОБА_2 избежать ответственности.

С такими выводами суда коллегия судей не может согласиться, так как доказательства, которыми, по мнению суда, опровергаются показания свидетелей, оправдывающих ОСОБА_2, требуют сами тщательной проверки как в разрезе их достоверности, так и законности получения.

При таких обстоятельствах, коллегия судей считает, что приговор, постановленный на основании непроверенных и противоречивых доказательствах, при отсутствии надлежащей оценки законности проведения определенных следственных действий, непринятии ряда доказательств без указания мотивов принятия такого решения не может считаться законным, а поэтому подлежит отмене, а дело направлению на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует честь изложенное, тщательно проверить все доказательства по делу по каждому эпизоду обвинения, исследовать показания свидетелей ОСОБА_4 и ОСОБА_3, которые они дали на досудебном следствии с предъявлением конкретных документов, допросить свидетеля ОСОБА_7.

В случае непринятия каких-либо доказательств, как подтверждающих виновность ОСОБА_2, так и оправдывающих ее, привести объективные мотивы такого решения.

Проверить версию ОСОБА_2, что по состоянию здоровья она не могла самостоятельно передвигаться в дни, в которые по материалам дела она совершила преступление и при этом допросить кроме других свидетелей специалиста ОСОБА_11 и решить вопрос о проведении судебно-медициской экспертизы.

После исследовать всех необходимых для правильного разрешения дела доказательств, принять решение о виновности или невиновности ОСОБА_2 и в зависимости от объема обвинения, который будет доказан, назначить наказание.

При этом следует учесть, что ОСОБА_2 в силу ст. 89 УК Украины считается не имеющей судимости и достигла пенсионного возраста.

Руководствуясь ст.ст. 365,366, 369, 374 УПК Украины, коллегия судей

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию адвоката ОСОБА_1 в интересах ОСОБА_2 удовлетворить.

Приговор Беляевского районного суда Одесской области от 09 ноября 2012 года в отношении ОСОБА_2 отменить и дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Меру пресечения в отношении ОСОБА_2 оставить прежнюю-подписку о невыезде.

Судьи:

П.Д. Сахно А.А. Толкаченко Н.Е. Бойченко

Копия верна: П.Д. Сахно