Справа № 1-71/11 Головуючий у 1 інстанції: Бучківська В.Л.

Провадження № 11/783/474/13 Доповідач: Кобзар В. М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого- судді: Кобзара В.М.,

суддів: Данка В.В., Макойди З.М.,

з участю прокурора - Добровольського П.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Пристаюка В.Б., засудженого ОСОБА_2 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 13 вересня 2012 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Білорецьк Омутнінського району Кіровської області (Росія), громадянин України, українець, з середньою спеціальною освітою, не одружений, не працює, зареєстрований: АДРЕСА_1, раніше судимий: 27.01.2009р. Стрийським міськрайонним судом Львівської області за ч.2 ст.309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 2 років -

засуджений за ч.1 ст.190, ч.2 ст. 185 КК України з призначеним покаранням за ч.1 ст. 190 КК України - 2 роки обмеження волі; за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України остаточне покарання визначено 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 27.01.2009 року і остаточне покарання визначено за сукупністю вироків - 2 роки 7 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахується з 13 червня 2012 року, тобто з моменту затримання.

Даним вироком ОСОБА_2 визнаний винним в тому, що в перших числах січня 2009 року він, з метою незаконного заволодіння чужим майном, знаходячись по вул. 50-річчя УПА в м. Стрию Львівської області, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою, під приводом сприяння у швидкому виготовленні паспорта для виїзду за кордон, заволодів грошовими коштами ОСОБА_3 в сумі 2005 грн., які в подальшому не повернув та сприяти у виготовленні паспорта не мав наміру. Своїми діями заподіяв потерпілому ОСОБА_3 матеріальної шкоди у розмірі 2005 грн.

Крім цього, 20 червня 2010 року, близько 18 год. 43 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «Рукавичка», що розташований по вул. Підзамче,16 в м. Стрию Львівської області, керуючись прямим умислом та корисливим мотивом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, скориставшись неуважністю охоронців магазину, таємно викрав з вітрини пляшку алкогольного напою - віскі J & B Rare», вартістю 167,86 грн., після чого зник з місця події. Даними діями заподіяв матеріальну шкоду на суму 167,86 грн.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, вважаючи його незаконним та неправомірним, засуджений ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить застосувати до нього менш суворе покарання та встановити іспитовий строк. Апелянт стверджує, що викладені у вироку суду висновки не відповідають дійсним обставинам справи, судом не достатньо аргументовано причини невзяття до уваги покази потерпілого ОСОБА_3

Також, обґрунтовує свої апеляційні вимоги тим, що він перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні двох малолітніх дітей, являється тяжко хворою людиною та повністю визнає свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Захисником ОСОБА_2 - адвокатом ОСОБА_4 також подано апеляційну скаргу, яку вона заявою від 28.05.2013 року відкликала зі згоди підзахисного ОСОБА_2

Прокурор Пристаюк В.Б. подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 13 вересня 2012 року скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, а справу скерувати на новий судовий розгляд в іншому складі суду. Прокурор вважає, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості вчинених ним злочинів та особі засудженого.

Також апелянт вважає, що така обставина, як важке невиліковне захворювання ОСОБА_2 не відноситься до таких, що обов'язково повинна бути врахована при призначенні покарання, однак суддя, беручи до уваги всі обставини справи та особу підсудного, при постановленні вироку та обранні міри покарання врахувала дану обставину як пом'якшуючу.

Також ОСОБА_2 не визнав свою вину в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч.1 ст.190 КК України, проте факт вчинення ним даного злочину повністю підтверджується даними в судовому засіданні показаннями потерпілого ОСОБА_3 та свідка ОСОБА_5, які зазначили, що ОСОБА_2 не мав на меті сприяти ОСОБА_3 у виготовленні паспорта, а незаконним шляхом заволодів грошовими коштами останнього; даними в судовому засіданні показаннями свідка ОСОБА_6, начальника СГІРФО Стрийського МВ ГУ МВС України у Львівській області, який пояснив, що з громадянином ОСОБА_2 особисто не знайомий і той не звертався до нього з будь-якими проханнями.

Прокурор ставить під сумнів наявність у ОСОБА_2 неповнолітнього сина, оскільки жодного документа, який би підтверджував даний факт суду не надано.

Щодо участі в судовому розгляді стажиста на посаді прокурора Стрийської міжрайонної прокуратури ОСОБА_7, то прокурор вважає, що остання не могла брати участь в даному судовому засіданні, хоча їй дійсно було доручено підтримувати державне обвинувачення в цій справі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просить вирок скасувати та направити на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого ОСОБА_2 та апеляція прокурора підлягають до задоволення частково.

Згідно п.3 ч.1 ст.367 КПК України 1960 року підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення кримінально-процесуального закону. При цьому ст. 370 КПК України 1960 року передбачає, що істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Відповідно до ст.265 КПК України 1960 року участь прокурора в судовому засіданні є обов'язковою, крім випадків, коли розглядаються справи про злочини, передбачені ч.1 ст.27 КПК України 1960 року або коли він відмовився від підтримання державного обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів справи 13 вересня 2012 року, в день ухвалення вироку, у судовому слідстві брала участь стажист Стрийської міжрайонної прокуратури ОСОБА_7, а не прокурор.

Проте, п.п.4.2 п4 Положення про порядок стажування в органах прокуратури України, затвердженого Наказом Генерального прокурора України від 30 грудня 2009 року №80 із змінами від 21.20.2010 року передбачає, що стажист має право спільно з досвідченими працівниками прокуратури бути присутнім у судових засіданнях при розгляді кримінальних, цивільних, адміністративних, господарських справ, готувати проекти планів участі у судовому слідстві, обвинувальних промов, заяв, позовів, адміністративних позовів до суду, апеляцій на вироки, рішення та ухвали суду. В окремих випадках після трьох місяців стажування на відповідній посаді, за умови виявлення належної теоретичної підготовленості, достатніх практичних навичок, високої відповідальності, дисциплінованості та організованості за дорученням прокурора стажист може самостійно проводити досудове слідство, підтримувати державне обвинувачення в судах, а також здійснювати представництво в суді інтересів громадян або держави.

Враховуючи те, що на момент винесення вироку стажист ОСОБА_7 не мала трьохмісячного стажу у Стрийській міжрайонній прокуратурі і апеляційному суду не надано доказів, які б підтверджували надання їй за дорученням прокурора можливості самостійно здійснювати представництво в суді інтересів держави, колегія суддів прийшла до переконання, що суд першої інстанції порушив вимоги кримінально-процесуального закону, допускаючи ОСОБА_7 до участі в судовому засіданні.

Відповідно до ст.264 КПК України 1960 року участь прокурора в судовому засіданні є обов'язковою.

У зв'язку із цим вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 13 вересня 2012 року підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 362, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 задоволити частково.

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Пристаюка В.Б. - задоволити частково.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 13 вересня 2012 року відносно засудженого ОСОБА_2 - скасувати та направити на новий судовий розгляд в цей же суд в іншому складі.

Головуючий:

Судді: