Головуючий суду 1 інстанції - Лібстер А.С.

Доповідач - Околот Г.М.

Справа № 2-726/11

Провадження № 22ц/782/2338/13

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2013 року Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого судді - Околота Г.М.,

суддів - Гаврилюка В.К., Коротенка Є.В.,

при секретарі - Вербицькому І.А. ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Луганську цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Ленінського районного суду міста Луганська від 25 березня 2011 року за позовом ОСОБА_2 до Державного підприємства „Ровенькиантрацит" про поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та відшкодування моральної шкоди,

В С Т А Н О В И Л А:

У грудні 2007 року позивач ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до відповідача , який неодноразово уточнював та доповнював у ході судового засідання , та в обґрунтування своїх вимог вказав, що з 1996 року він працював на підприємстві відповідача спочатку учнем у будівельному цеху, а пізніше столяром. Наказом директора шахти № 1197/к від 11.11.1997 року він позивач був переведений на посаду юрисконсульта юридичного відділу шахти. 01.09.1998 року керівництвом шахти з позивачем був укладений контракт на представництво. У зв'язку з зі зміною штату юридичного відділу у жовтні 2001 року позивач був переведений на посаду провідного юрисконсульта. Після призначення у жовтні 2005 року на шахту нового керівника - Бєлогурова І.М., останній став вживати заходів для його «виживання» з роботи, не давав йому як юристу підприємства завдань, а також не реагував на його заяви про надання відпустки. Після втручання керівництва ДП «Ровенькиантрацит» на підставі заяви ОСОБА_2 йому було надано чергові відпустки за відпрацьовані п'ять років терміном з 12.12.2005 року по 05.05.2006 року. Після виходу з відпустки 06.05.2006 року директор не допустив його фактично до роботи, позбавив його доступу до робочого місця та можливості виконувати свої посадові обов'язки. Він неодноразово та протягом тривалого часу звертався із вимогами про допуск до роботи до керівництва шахти, із скаргами - до вищого керівництва підприємства, ЗМІ, міністра вугільної промисловості, проте його права поновлено не було, через що він був вимушений звернутись до суду з вимогами до відповідача не чинити перешкод у його доступі до свого робочого місця і виконання посадових обов'язків провідного юрисконсульта ВП «Шахта імені Космонавтів» ДП «Ровенькиантрацит» та стягнення середнього заробітку і моральної шкоди. Під час розгляду справи у суді , а саме 18.06.2008 року із письмових заперечень відповідача він дізнався , що наказом № 797/к від 12.12.2005 року йому було надана тільки одна чергова відпустка тривалістю 28 днів з 12.12.2005 року по 10.01.2006 року, а наказом № 676/к від 09.09.2006 року він був звільнений з роботи за п.4 ст. 40 КЗпП за прогули без поважних причин з 10 січня 2006 року. Позивач вважає дані накази незаконними, про їх існування він до 18.06.2008 року взагалі не знав, і його з ними не ознайомлювали. Тому позивач просить суд визнати незаконними накази №797/к від 12.12.2005 року, №676/к від 08.09.2006 року та поновити його на попередній посаді в.о. юрисконсульта, стягнути середній заробіток з 06.05.2006 року по 11.05.2011 року у розмірі 109 332,78 грн., компенсацію за моральну шкоду у розмірі 100 008 грн., стягнути витрати на правову допомогу в сумі 10 000 грн., компенсацію за проїзд у судове засідання його представника в сумі 446,02 грн. . ( т.1 а.с. 47-49, 144-145, 190-191, т.2 а.с. 55, 109, , т.3 а.с. 75)

Рішенням Ленінського районного суду міста Луганська від 25 березня 2011 року у задоволенні уточнених та доповнених позовних вимог ОСОБА_2 було відмовлено у повному обсязі за необґрунтованістю. ( т.3 а.с. 200-203)

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції та вважаючи його незаконним і необґрунтованим позивач ОСОБА_2 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення , яким його позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. В обґрунтування своєї скарги апелянт посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права , що призвело до неправильного вирішення цивільно-правового спору по суті.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду зміні з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 214 ЦПК України рішення має відповідати в тому числі на такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 3) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Зазначеним вимогам оскаржуване судове рішення не відповідає.

Відповідно до роз'яснень п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 18 грудня 2009 року «Про судове рішення у цивільній справі» рішення суду як найважливіший акт правосуддя покликане забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини та здійснення проголошеного Основним Законом України принципу верховенства права. У зв'язку з цим суди повинні неухильно додержувати вимог про законність і обґрунтованість рішення у цивільній справі (частина перша статті 213 ЦПК).

Згідно положень ст.215 ЦПК України, яка визначає зміст судового рішення, у мотивувальній частині рішення слід наводити дані про встановлені судом обставини, що мають значення для справи, їх юридичну оцінку та визначені відповідно до них правовідносини, а також оцінку всіх доказів. Встановлюючи наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, визнаючи одні та відхиляючи інші докази, суд має свої дії мотивувати.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив із того, що визнав доведеним надання позивачеві ОСОБА_2 з 12 грудня 2005 року відпустки саме до 10 січня 2006 року, доведеним факт повідомлення позивача відповідачем про необхідність приступити до роботи і відповідно визнав правомірним звільнення позивача за ст. 40 п.4 КЗпП за прогули без поважних причин. У зв'язку з правомірністю звільнення суд першої інстанції визнав правомірними наказ про надання відпустки та про звільнення , не знайшов підстав для стягнення заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, відмовив у вимогах щодо видання нової трудової книжки, поновлення записів у трудовій книжці, внесення записів до неї.

Однак, з такими висновками суду першої інстанції у повній мірі погодитись не можна, оскільки суд дійшов їх з неправильним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, допустивши неповне з'ясування обставин, що мали суттєве значення для справи, певні обставини на які послався суд не були належним чином доведені, проте суд визнав їх встановленими, суд не дав належної оцінки тим доказам, на які посилався позивач як на підставу своїх вимог, вийшов за межі позовних вимог - відмовивши у задоволенні вимог про скасування наказів №1919 від 26 листопада 2001 року та №464 від 01 квітня 2002 року - тоді як ці вимоги вже не підтримувались позивачем та його представником перед судовими дебатами. ( т.3 л.д. 75)

При розгляді справи встановлено, що з 17.06.1996 року ОСОБА_2 знаходився в трудових відносинах з відповідачем, де працював в якості підсобного робітника 1-го розряду на дільниці «Будцех» згідно наказу № 134/к від 17.06.1996 року. ( т.1 а.с. 75)

Наказом № 138/к від 20.06.1996 року ОСОБА_2 було переведено учнем столяра цієї ж дільниці, а відповідно до наказу № 1265/к від 06.12.1996 року його переведено столяром 2-го розряду і по цієї професії він працював до листопада 1997 року. ( т.1 а.с. 76, 79)

Таким чином позивач ОСОБА_2 був прийнятий з 17.06.1996 року на роботу до відповідача по безстроковому договору робітником дільниці «Будцех».

На період хвороби юрисконсульта підприємства ОСОБА_8 , згідно наказу № 1197/к від 11.11.1997 року , ОСОБА_2 було призначено виконуючим обов'язки юрисконсульта, тобто позивача переведено на трудовий договір на визначений строк, встановлений за погодженням сторін. (т.1 а.с. 81,80)

У період з 01.11.1997 року по 02.04.1998 року юрисконсульт ОСОБА_8 знаходилася у відпустці у зв'язку з вагітністю та родами, а з 02.04.1998 року відповідно до наказу № 279/к від 31.03.1998 року знаходилася у частково оплачуваної відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. З 01.09.1999 року юрисконсульт ОСОБА_8 свою заявою перериває надану відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та відповідно до наказу № 946/к від 01.09.1999 року працює на посаді провідного юрисконсульта, яка була введена на підприємстві відповідача з 01.04.1999 року згідно наказу Міністерства вугільної промисловості України № 36 від 28.01.1999 року, яким структуру юридичного відділу шахти було змінено, а саме посади начальника юридичного відділу та юрисконсульта було ліквідовано, а у відділі введено одну одиницю - провідний юрисконсульт. Відповідно до наказу № 1515 від 14.09.2001 року провідний юрисконсульт ОСОБА_8 була звільнена за власним бажанням. Ці обставини підтверджені актом перевірки Територіальної державної інспекції праці у Луганській області № 12-11-49/40 від 22.06.2006 року ( т.3 а.с 28-33)

Таким чином вбачається, що після закінчення лікарняного ОСОБА_8 , виконуючого обов'язки юрисконсульта ОСОБА_2 керівництво відповідача повинно було або звільнити у зв'язку з закінченням строку трудового договору, або перевести на іншу роботу.

Однак, як вбачається з матеріалів справи та пояснень представників відповідача, після 01.04.1998 року ніяких наказів стосовно ОСОБА_2 на підприємстві відповідача не видавалося.

Таким чином колегія суддів вважає, що на підставі ст.. 39-1 КЗпП України , з 02.04.1998 року строковий трудовий договір з ОСОБА_2 був продовжений на невизначений строк, оскільки після закінчення цього договору трудові відносини з ОСОБА_2 фактично продовжуються і жодна із сторін не наполягає на їх припинені.

Оскільки строковий трудовий договір з ОСОБА_2 на визначений строк ( період хвороби юрисконсульта ОСОБА_8 згідно наказу № 1197/к від 11.11.1997 року) був укладений на роботу як виконуючий обов'язок юрисконсульта, тому при продовженні даного трудового договору на невизначений термін ОСОБА_2 залишився виконуючим обов'язки юрисконсульта.

Відповідно до наказу № 676/к від 08 вересня 2006 року виконуючого обов'язки юрисконсульта ОСОБА_2 було звільнено з 10 січня 2006 року за згодою профспілкового комітету за скоєння прогулу без поважних причин на підставі п.4 ст. 40 КЗпП України ( т.1 а.с. 104, 105)

Відповідно до вимог п. 4 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Згідно п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» (із змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України №4 від 01.04.94 р., №18 від 26.10.95 р., №15 від 25.05.98 р.), при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.4 ст.40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

Отже, звільнення за п. 4 ст. 40 КЗпП України, яке проходить суто з ініціативи власника (уповноваженого ним органу), можливе за одночасної наявності двох умов, а саме: працівник не з'являється на роботі більше трьох годин протягом робочого дня і це відбулося без поважних причин.

Тому, для визнання відсутності на робочому місці прогулом, крім установлення факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, необхідно з'ясовувати поважність причини його відсутності на роботі.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом № 797/к від 12.12.2005 року виконуючому обов'язків ОСОБА_2 була надана чергова відпустка за період з 17.06.2011 року по 18.06.2002 року тривалістю 28 днів з 12.12.2005року по 10.01.2006 року. ( т.1 а.с. 82)

Між тим, зі змісту позовної заяви позивача, пояснень представників позивача в судовому засіданні вбачається, що за згодою керівництва шахти та керівництва ДП «Ровенькиантрацит» позивачеві ОСОБА_2 була надана відпустка тривалістю 140 днів з 12.12.2005 року по 05.05.2006 року за період з 17.06.2001 року по 18.06 2006року за п'ять років.

Колегія суддів, дослідивши матеріали цивільної справи приходить до висновків про те, що твердження позивача ОСОБА_2 про надання йому за його заявою відпуски терміном саме у 140 календарних днів - у період з 12.12.2005 року по 05.05.2006 року - знайшли своє належне підтвердження сукупністю наявних у справі доказів, а отже відповідач, направивши на цей термін позивача у відпустку - не мав жодних правових підстав вважати, що ОСОБА_2 став вчиняти прогули, починаючи з 10 січня 2006 року - адже з відпустки він не був відкликаним і повинен був стати до роботи лише з 06 травня 2006 року.

Ця обставина підтверджується не тільки змістом пояснень позивача ОСОБА_2 у його позовних вимогах та доповненнях до них, але й і у його численних зверненнях до посадових осіб, ЗМІ, органів державної влади, які він направляв після того, як у травні не був допущеним до роботи, після виходу з відпустки. ( т.1. а.с. 31-40).

Крім того, ці обставини підтверджуються і документальними свідченнями - адже у письмовій заяві ОСОБА_2 про надання чергових відпусток на ім'я генерального директора ДП «Ровенькиантрацит» він просить про надання саме 5 чергових відпусток за період з 17.06.2001 року по 18.06.2006 року( т.1 а.с. 29-30), у письмовій заяві на ім'я директора шахти ОСОБА_2 теж просить про надання саме 5 чергових відпусток за період з 17 червня 2001 року, починаючи з 12.12.2005 року ( т.1 а.с. 83 ).

Твердження позивача ОСОБА_2 про те, що йому було надано саме 5 чергових відпусток- у період з 12.12.2005 року по 05.05.2006 року, а не одна терміном до 10.01.2006 року, також підтверджується наданою позивачем довідкою, яка підписана начальником відділу кадрів Н. Петровою, та є завіреною секретарем виконкому Новодар'ївської селищної ради м. Ровеньки Луганської області , у якій вказано термін відпрацьованого часу за який надається відпустка: «з 17.06.2001 року - 18.06.2002 року 28 кл. дн. , з 17.06.2002 року - 18.06.2003 року 28 кл.дн., з 17.06.2003 року - 18.06.2004 року 28 кл.дн., з 17.06.2004 року - 18.06.2005 року 28 кл.дн., з 17.06.2005 року - 18.06.2006 року 28 кл.дн., та термін та продовжуваність цієї відпустки - всього 140 кл. дн., з 12.12.2005 року - 05.05.2006 року.( т. 3 а.с. 47)

Порядок надання щорічних відпусток визначено ст..10 Закону України « Про відпустки» та ст.. 79 КЗпП України, відповідно до яких черговість надання відпустки визначається графіками, які затверджуються власником або уповноваженим ним органом за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації і доводиться до відома всіх працівників. При складанні графіків ураховуються інтереси виробництва, особисті інтереси працівників та можливості для їх відпочинку. Конкретний період надання щорічних відпусток у межах, установлених графіком, узгоджується між працівником і власником або уповноваженим ним органом, який зобов'язаний письмово повідомити працівника про дату початку відпустки не пізніш як за два тижні до встановленого графіком терміну. Власник або уповноважений ним орган зобов'язаний вести облік відпусток, що надаються працівникам.

Колегія суддів дослідивши матеріали справи не може перевірити ті обставини, чи був дотриманий відповідачем порядок надання відпустки позивачу у 2005 році, оскільки на підприємстві відповідача на час апеляційного розгляду справи відсутні графіки надання відпустки робітникам за 2005 рік у зв'язку з закінченням терміну їх зберігання, про що свідчить лист , який наданий представниками відповідача апеляційному суду.

При цьому колегія суддів оцінивши наявні в матеріалах справи докази які надані позивачем ОСОБА_2 стосовно надання йому відпустки, визнає їх такими, що відповідають дійсності , а пояснення представників відповідача про те, що позивач знаходився у відпустці до 10.01.2006 року та скоїв прогул без поважних причин визнає такими, що не відповідають дійсності , виходячи з того, що наведена в довідці за підписом начальника відділу кадрів інформація є достовірною та такою, що підтверджує фактичні обставини справи, на які посилався позивач, адже вона співпадає і з іншими наданими ним доказами - зокрема наданій позивачем ксерокопією особової картки ОСОБА_2, яка завірена секретарем виконкому Новодар'ївської селищної ради м. Ровеньки Луганської області , у якій містяться у розташованих одна над одною графах аналогічні записи (відповідні місту довідки) про фактичну тривалість відпустки та її обрахунок за 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006 рр. (т. 3 а.с. 46 ) .

Проте, у наданій на вимогу суду відповідачем оригіналі особової картки, що є долученою до матеріалів справи судом першої інстанції (у прозорому файлі т.3 а.с. 12 ) - чітко видно, що під графою із записом 2001-2002 є наклеєним шматок паперу, що є розграфленим та який щільно закриває ті нижче розташовані графи, де містились до того записи про надання відпустки і за період 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006 рр., які є на завіреній ксерокопії, яку було знято до вчинення цих виправлень у зміст особової картки для інспекції праці.

На думку колегії суддів , здійснені виправлення у особовій картці є явними навіть без інструментального чи експертного дослідження зазначеного паперового носія. Явні виправлення у оригіналі особової картки, вчинені шляхом наклеювання шматка паперу із його розграфленням - підтверджують доводи позивача про розташування цієї паперової заплатки поверх розташованого до того нижче тексту, підтверджується це і змістом тексту завіреної ксерокопії картки, змістом довідки. Все це свідчить на користь пояснень позивача як про обставини його звільнення, так і про первинний зміст інформації у картці щодо терміну надання відпустки.

Та обставина, що ОСОБА_2 не вчинив прогулу і вийшов на роботу саме після закінчення наданої йому 06 травня 2006 року відпустки підтверджується виданим йому на підприємстві у цей день «посвідченням на право проїзду №3443», яке є дійсним саме з 06 травня 2006 року по 30 грудня 2006 року ( т.1 а.с. 17 ), його заявою на ім'я генерального директора ДП «Ровенькиантрацит» у якій він повідомляє про його недопущення до роботи керівником шахти Бєлогуровим та просить вжити належних заходів - ця заява датована тією ж датою -06.05.2006 року, тобто днем його виходу з відпустки, заява була зареєстрована на підприємстві саме 06.05.2006 року, про що свідчить підпис начальника відділу кадрів, відбитки штампів ( т.1 а.с. 28 ).

Відповідно до роз'яснень, які містяться у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, необхідно з'ясовувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 і п. 1 ст. 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільнення ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Крім того, звільнення за вчинення прогулу за п.4 ст.40 КЗпП України є дисциплінарним стягненням і допускається з додержанням правил, встановлених для застосування таких стягнень.

Порядок застосування дисциплінарних стягнень визначений ст. 149 КЗпП України.

Згідно з вимогами цієї статті, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Однак, як вбачається з досліджених колегією суддів матеріалів справи , поважність причин відсутності на роботі ОСОБА_2 взагалі не перевірялась відповідачем. Відповідач порушив вимоги ст. 149 КЗпП України та не відібрав письмового пояснення від позивача стосовно його знаходження у відпустці та не виходу на роботу з 10.01.2006 року, а також стосовно даних , вказаних у табелях вихождаємості ( т. 1 а.с. 125-133). Відсутність такого пояснення та акта, складеного на підтвердження відмови позивача дати пояснення по суті порушення трудової дисципліни, свідчать також про порушення відповідачем порядку застосування дисциплінарного стягнення - звільнення за прогул.

Інші вимоги ст. 149 КЗпП України позивачем також не виконані. Позивача ОСОБА_2 не повідомлено під розписку про застосоване стягнення, взагалі не обговорено співмірність проступку із застосованим стягненням, з матеріалів справи не вбачається, що до позивача застосовувались раніше заходи дисциплінарного стягнення за порушення трудової дисципліни.

Твердження відповідача про те, що вони нібито повідомляли ОСОБА_2 про його звільнення 10 січня 2006 року за прогули - не підтверджуються належними та допустимими доказами, такими як його особистий розпис про ознайомлення із змістом наказу про звільнення чи про надання відпустки терміном до 10 січня 2006 року, розпис про отримання повідомлення про звільнення - ці докази у справі є відсутніми.

Ті документи, на які послався суд першої інстанції, як на підтвердження повідомлень про необхідність стати до роботи, про звільнення (т.1 а.с. 84-103, т.2 а.с.216-222) не можуть свідчити про те, що ОСОБА_2 був повідомлений про своє звільнення чи про закінчення його відпустки 10 січня 2006 року (відкликання з відпустки?) -адже там немає підпису ОСОБА_2 про отримання повідомлень, вони повертались поштовим відділенням на підприємство як невручені, з опису вкладень та квитанцій поштових не вбачається про те, яка саме інформація та документи були наявними у поштових конвертах, що відправлялись.

Крім того, згідно положень ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одно місяця з дня його виявлення, не враховуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з вчинення проступку.

З матеріалів справи вбачається, що з 11.01.2006 року відповідачем було виявлено , що після закінчення відпустки позивач ОСОБА_2 не з'явився на роботу. Про ці обставини свідчать табеля вихождаємості за період з січня - вересня 2006 року, а також листи які були направлені відповідачем позивачу про необхідності виходу на роботу. ( т.1 а.с. 125-133, 84, 91, 93,)

Фактичне звільнення відбулося 08 вересня 2006 року , тобто майже через дев'ять місяців після виявлення проступку, тобто з порушеннями строків, які встановлені ст. 148 КЗпП України.

Стаття 148 КЗпП України приписує застосовувати дисциплінарне стягнення безпосередньо за виявленням порушень трудової дисципліни, однак Закон суворо обмежує строк застосування стягнення одним місяцем з дня виявлення проступку і не передбачає подовження граничного терміну для застосування дисциплінарного стягнення.

На вказані норми матеріального права суд першої інстанції уваги не звернув і дійшов до помилкового висновку про законність звільнення ОСОБА_2 з роботи.

17.09.2001 року ОСОБА_2 писав заяву керівництву шахти, у якій просив перевести його на посаду провідного юрисконсульта, заяву було зареєстровано (т.1 а.с. 162 ), проте доказів про його переведення на цю посаду із належним документальним оформленням за кадровим обліком- належних та допустимих доказів суду позивачем не було надано, факт видання наказу про переведення на посаду провідного юрисконсульту чи про внесення такого запису у зниклу трудову книжку - не доведено, посвідчення на право проїзда та табличка на двері, звернення до керівництва від імені ОСОБА_2 із вказівкою що він за посадою саме провідний юрисконсульт, путівка Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності - такими доказами теж не є. У штатному розкладі за 2005-2006 р.р. не передбачена посада юрисконсульта, проте як вбачається з наказу №160 від 31 січня 2006 року по підприємству в.о. юрисконсульта ОСОБА_2 було встановлено оплату праці як провідному юрисконсульту ( т.3 а.с. 242 ). Аналогічні відомості щодо найменування його посади містяться і у акті перевірки інспектора праці ( т.3 а.с. 29-33 )

Крім того, колегія суддів також бере до уваги, що із наданої ОСОБА_2 довідки про відпустку начальником відділу кадрів вбачається, що відпустку йому було надано саме як в.о. юрисконсульта і що саме у такому статусі він працює на підприємстві (а.с. 25 т.1.). Позивач посилався на зазначену довідку як на достовірну з самого початку звернення до суду із позовом, вона була в нього на руках з моменту надання відпустки - він не звертався до суду своєчасно із вимогами про спростування наявної у цій довідці інформації про фактичну назву його посади.

Статтею 235 КЗпП є визначеним, що «у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір».

Таким чином ОСОБА_2 підлягає поновленню саме на посаду виконуючого обов'язки юрисконсульта - тобто на попередній посаді, найменування якої саме як «виконуючий обов'язки юрисконсульта» є відображеній у офіційних документах відповідача, які не є оскарженими вчасно позивачем чи скасованими.

Відповідно до статті 233 КЗпП, що визначає строки звернення до суду за вирішенням трудових спорів, «працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки».

З матеріалів справи вбачається, що позивачу не було вручено своєчасно копії наказу про звільнення чи трудової книжки із записом про звільнення, відповідачем не було надано суду належних та допустимих доказів того, які б свідчили про інше - а отже твердження позивача про те, що він дізнався про видані накази та про своє звільнення лише 18 червня 2008 року у судовому засіданні, на якому розглядались його позовні вимоги про допуск до робочого місця - знаходять своє підтвердження ( т.1 а.с. 72, 135 ). Позовна заява із вимогами про поновлення на роботі та скасування цих наказів надійшла до суду 10 липня 2008 року, тобто вимоги про поновлення на роботі були заявлені у межах передбаченого ст. 233 КЗпП строку.

Колегія суддів встановивши такі обставини справи та відповідно до зазначених норм матеріального права, приходить до висновку, що позивач ОСОБА_2 був відсутній на роботі з поважних причин, оскільки він знаходився у щорічній відпустці з 12.12.2005 року по 05.05.2006 року за його заявою, а відповідач своєчасно у визначеному законом порядку не довів позивачу зміст наказу про надання відпустки від 12.12.2005 року , тому у відповідача не було законних підстав для прийняття наказу про звільнення працівника з роботи за прогул , який він не вчинював .

Висновок суду про звільнення позивача з дотриманням вимог законодавства є неправильним, він не відповідає фактичним обставинам справи та вимогам матеріального закону. Тому рішення суду в цій частині підлягає скасуванню, а позовні вимоги задоволенню, а саме поновленню позивача ОСОБА_2 з дня звільнення на посаді виконуючого обов'язки юрисконсульта, як на попередній посаді, яку він займав, скасувавши при цьому оскаржені ним накази №797 від 12 грудня 2005 року, №676к від 08 вересня 2006 року як незаконні.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України, - при винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно із ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. А відповідно до ч. 1 ст. 97 КЗпП України оплата праці працівників здійснюється за погодинною, відрядною або іншими системами оплати праці.

Відповідно до роз'яснень даних у п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», при визначені середнього заробітку слід керуватися Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (із наступними змінами і доповненнями).

Відповідно до абзацу 3 п. 2 зазначеного Порядку середньомісячна заробітна плата визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, згідно із п. 5 зазначеного Порядку провадиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (п. 8 Порядку).

В інших випадках, при нарахуванні виходячи із середньої заробітної плати, коли працівник не мав заробітку не із своєї вини, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв'язку з незаконним звільненням, колегія суддів, виходить із загальних правил обчислення середнього заробітку, виходячи із середнього заробітку за останні два календарних місяці роботи відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 зі змінами.

При обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів виходить з наступного.

Як встановлено у засіданні суду апеляційної інстанції, з 12.05.2011 року ОСОБА_2 згідно наказу № 336/к був прийнятий на роботу в ВП «Шахта ім.. Космонавтів» ДП «Ровенькиантрацит» в якості учня машиніста підземних установок. ( т.3 а.с. 228). До цього часу ОСОБА_2 ніде не працював.

Згідно наданої апеляційному суду представником позивача ОСОБА_6 заяви від 04.07.2013 року вбачається , що позивач ОСОБА_2 просить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.05.2006 року по 11.05.2011 року у розмірі 109332,78 грн.

Відповідно до положень ст.11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданих відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмету спору на власний розсуд.

Відповідно до правил ст. 303 ЦПК України, при розгляді справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

При таких обставинах з огляду на положення вимог ст..ст. 11, 303 ЦПК України , колегія суддів колегія суддів вважає за необхідне стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах заявлених позивачем вимог, а саме з 06.05.2006 року по 11.05.2011 року, до часу прийняття позивача на роботу в якості учня підземних установок.

Сукупністю досліджених по справі доказів є доведеним, що ОСОБА_2 було дійсно надано відпустку за період з 12 грудня 2005 року по 05 травня 2006 року - тому середній заробіток за час вимушеного прогулу слід стягнути за період, починаючи з часу, коли відпустка ОСОБА_2 закінчилась і він не був допущений до роботи- тобто, починаючи з 06 травня 2006 року (робоча субота замість 08.05.2006 р.) - і по 11 травня 20011 року . Це дає 165 робочих днів у 2006 році, 251 робочих днів у 2007 році, 252 робочих днів у 2008 році, 251 робочих днів у 2009 році, 251 робочих днів у 2010 році, та 88 робочих днів у 2011 році - у період до 11 травня 2011 року включно - тобто 1258 робочих днів.

ОСОБА_2 не заявляв до суду вимог про стягнення заробітної плати за час наданих йому щорічних відпусток, тому не є позбавленим звернутись із такими вимогами у подальшому до роботодавця чи суду - тоді як апеляційний суд не має права виходити за межі позовних вимог.

Так, відповідно до наданого представниками відповідача і наявного в матеріалах справи наказу № 160 від 31 січня 2006 року , вбачається що протягом останніх двох календарних місяців перед виходом ОСОБА_2 у відпустку та його звільнення, так і у попередній період протягом декількох років «……табельний облік поновленим не був, а табельний облік робочого часу працівників апарату управління шахти не здійснювався. Через це заробітну плату за період фактичної роботи з жовтня 2005 року ОСОБА_2 нараховано і виплачено не було», тому цим наказом був відновлений з 27.10.2005 року табельний облік робочого часу виконуючого обов'язки юрисконсульта ОСОБА_2 (т. 3 а.с. 242).

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне провести розрахунки, виходячи з встановленого ОСОБА_2 у січні 2006 року посадового місячного окладу у розмірі 673 гривні, який відповідав мінімальній ставці розміру оплати праці для провідного юрисконсульта - відповідно до штатного розкладу на 2006 рік.

Заробітна плата позивача ОСОБА_2 за останні два повні місяці його роботи у листопаді та грудні 2005 року відповідно до наказу № 160 склала відповідно по 673 грн. за кожний місяць.

Таким чином середньоденна заробітна плата позивача становить 86,91 грн. ., а середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 109 332,78 грн. ., виходячи із такого розрахунку:

1) 673+ 673 = 1346 грн. ;

2) 1346 грн. : 44дні = 30,59 грн., де:

- 44 дні - кількість робочих днів у листопаді та грудні 2005 року;

- 30,59 грн . . -середньоденний заробіток ;

Оскільки з матеріалів справи вбачається, що за період з моменту звільнення тарифні ставки та посадові оклади на підприємстві підвищувались, а п. 10 ПКМУ від 8 лютого 1995 року N 100 є визначеним, що у таких випадках необхідно здійснити корегування розміру середньоденного заробітку на коефіцієнт підвищення тарифних ставок та окладів, обрахований шляхом його порівняння із розміром посадового окладу у 1912 гривень за аналогічною посадою та графою штатного розкладу (т. 3 л.д. 97)

3) 30.59*k (1912\673=2,841), = 86 грн. 91 коп.- коригований середньоденний заробіток.

4) 86,91 грн. х 1258 днів = 109 332 грн. 78 коп. , де:

1258 днів- кількість днів вимушеного прогулу з 06 травня 2006 року по 11 травня 2011 року.

Пунктом 32 Постанови Пленуму Верховного суду N 9 від 06.11.92 роз'яснено, що «при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час».

Оскільки позивач ОСОБА_2 після звільнення ніде до 12.05.2011 року не працював, заявляє вимоги про стягнення середнього заробітку лише з 06.05.2006 року по 11.05.2011 року, тому колегія суддів при розхрахунку оплати за час вимушеного прогулу не враховує заробіток за місцем нової роботи з 12.05.2011 року.

У пункті 6 Постанови Пленуму Верховного суду N 13 від 24.12.99 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» є роз'ясненим, що «задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення».

Отже, при виплаті суми стягнення за зазначеним рішенням підприємством повинно бути враховано та утримано від суми, що видається на руки усі необхідні податки та інші обов'язкові платежі.

Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

Згідно роз'яснень, які містяться в п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», судам необхідно враховувати, що відповідно до ст. 237-1 КЗпП за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров'я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов'язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Внаслідок незаконного звільнення було порушено конституційні та трудові права позивача. Видачею наказу про звільнення без законних підстав позивачу було спричинено моральну шкоду, що знайшла своє вираження у втраті ним нормальних життєвих зв'язків, адже він протягом тривалого часу був позбавлений доходу, змусило прикладати додаткових зусиль для організації свого життя.

З урахуванням фактичних обставин справи, враховуючи принцип розумності, достатності та справедливості колегія суддів вважає необхідним стягнути на користь позивача на відшкодування завданої йому моральної шкоди 10 000 гривень.

Щодо вимог ОСОБА_2 про оплату витрат на правову допомогу, то колегія суддів вважає, що ці вимоги задоволенню не підлягають, оскільки в матеріалах справи відсутній розрахунок понесених позивачем витрат на правову допомогу та докази їх оплати адвокату, як це передбачено постановою Кабінету Міністрів України №590 від 27.04.2006 року «Про граничні розміри компенсації витрат, пов'язаних з розглядом цивільних та адміністративних справ, і порядок їх компенсації за рахунок держави», наявна у матеріалах справи незавірена ксерокопія квитанції ( т.1 а.с. 156) не є належним та допустимим доказом того, що позивач ОСОБА_2 поніс витрати по оплаті правої допомоги адвоката , тому у задоволенні позову про стягнення 10 000 грн. на відшкодування витрат на правову допомогу слід відмовити.

Вимоги про компенсацію витрат на проїзд представника позивача ОСОБА_6 підлягають задоволенню, адже відповідно до статті 85 ЦПК витрати, пов'язані з переїздом до іншого населеного пункту сторін та їх представників, а також найманням житла, несуть сторони, при цьому стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, та її представникові сплачуються іншою стороною добові (у разі переїзду до іншого населеного пункту), а також компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять. Засідання суду відбувались у місті Луганську, представник поживача є зареєстрованим за місцем проживання та фактично проживав у іншому місті, витрати є підтверджені належними доказами - чеками, що були видані на автостанції ( т.32 а.с. 177-187 ), вимоги про відшкодування витрат були заявлені у суді першої інстанції до видалення суду до нарадчої кімнати та до винесення рішення по справі, тоді ж і було надано докази розміру понесених витрат.

Отже, доведена документально вартість витрат на проїзд представника у розмірі 446 гривень 02 копійок підлягає стягненню на користь позивача, як особи,що відповідно до статті 85 ЦПК повинен був нести ці витрати.

04.07.2013року представник позивача ОСОБА_6 звернулася до апеляційного суду Луганської області з письмовою заявою про залишення частки позовних вимог ОСОБА_2 без розгляду, а саме позовних вимог до Державного підприємства „Ровенькиантрацит" про зобов'язання відповідача не чинити перешкоди у доступі до робочого місця та виконання посадових обов'язків провідного юрисконсульта, зобов'язання виписати нову трудову книжку та поновлення у новій трудовій книжці всіх записів про трудову діяльність позивача, оскільки позивач з 12 травня 2011 року працює на підприємстві відповідача в іншій посаді та відповідачем виданий дублікат трудової книжки і внесені записи про роботу позивача.

На думку колегії суддів , дана заява підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до п.5 ч.1 ст. 207 ЦПК України , суд постановляє ухвалу про залишення заяви без розгляду , якщо позивач подав заяву про залишення позову без розгляду.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 307 ЦПК України за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції апеляційний суд має право постановити ухвалу про скасування рішення суду першої інстанції і закриття провадження у справі або залишення заяви без розгляду.

Згідно із ч. 1 ст. 310 ЦПК України рішення суду підлягає скасуванню в апеляційному порядку із залишення заяви без розгляду з підстав, визначених статтею 207 цього Кодексу, якою зокрема передбачено, що суд залишає заяву без розгляду, якщо позивач подав заяву про залишення позову без розгляду.

Тому виходячи з принципу диспозитивності, закріпленого ст. 11 ЦПК України, відповідно до якого особі, яка бере участь у справі, надано право розпоряджатись своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити заяву ОСОБА_7 У зв'язку з залишенням частини позовних вимог без розгляду , рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню, а апеляційне провадження у цій частині закриттю.

Оскільки позивач звільнений від сплати судових витрат, колегія суддів вважає у відповідності до ч.3 ст.88 ЦПК України, стягнути з відповідача в дохід держави судовий збір, що складає 1200,62 грн..

Керуючись ст..ст.303, 307, 309, 313, 314, 316, 325 ЦПК України, колегія суддів, -

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково, заяву ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_2 про залишення частини позовних вимог без розгляду - задовольнити.

Рішення Ленінського районного суду міста Луганська від 25 березня 2011 року - змінити.

Скасувати рішення Ленінського районного суду міста Луганська від 25 березня 2011 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 , щодо скасування як незаконних наказів №797/к від 12.12.2005 року , №676 /к від 08.09.2006 року, щодо поновлення його на попередній посаді, надання відпустки , стягнення середнього заробітку та моральної шкоди, витрат на проїзд представника, зобов'язання не чинити перешкоди у доступі до робочого місця та виконання посадових обов'язків провідного юрисконсульта, зобов'язання виписати нову трудову книжку та поновлення у новій трудовій книжці всіх записів про трудову діяльність позивача .

Позовні вимоги ОСОБА_2 до Державного підприємства „Ровенькиантрацит" про зобов'язання відповідача не чинити перешкоди у доступі до робочого місця та виконання посадових обов'язків провідного юрисконсульта, зобов'язання виписати нову трудову книжку та поновлення у новій трудовій книжці всіх записів про трудову діяльність позивача - залишити без розгляду та апеляційне провадження у цій частині закрити.

Ухвалити в частині позовних вимог ОСОБА_2 до Державного підприємства "Ровенькиантрацит" про скасування як незаконних наказів №797/к від 12.12.2005 року , №676 /к від 08.09.2006 року, щодо поновлення його на попередній посаді, надання відпустки , стягнення середнього заробітку та моральної шкоди, витрат на проїзд представника нове рішення, яким ці позовні вимоги ОСОБА_2 задовольнити частково.

Скасувати як незаконні наказ №797/к від 12 грудня 2005 року, наказ №676/к від 08 вересня 2006 року.

Поновити ОСОБА_2 на посаді виконуючого обов'язки юрисконсульта ВП "Шахта імені Космонавтів" ДП "Ровенькиантрацит" з 10 січня 2006 року.

Стягнути на користь ОСОБА_2 з ДП "Ровенькиантрацит" середній заробіток за час вимушеного прогулу, у розмірі 109 332 ( сто девять тисяч триста тридцять дві ) гривні 78 копійок (без врахування прибуткового податку та інших обов'язкових платежів, утримань), а також на відшкодування моральної шкоди - 10000 ( десять тисяч) гривень.

Стягнути на користь ОСОБА_2 з ДП "Ровенькиантрацит" понесені ним витрати на проїзд представника у розмірі 446 гривні 02 копійки.

У іншій частині рішення Ленінського районного суду міста Луганська від 25 березня 2011 року залишити без змін.

Стягнути з Державного підприємства "Ровенькиантрацит" в дохід держави судовий збір у розмірі 1200 ( одну тисячу двісті) грн. 62 коп.

Рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржене в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий:

Судді: