АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 липня 2013 року місто Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - Лашевича В.М.,
суддів - Ноздрякова В.М., Паленика І.Г.,
з секретарем - Шияном М.М.,
за участю:
прокурора - Глиняного С.В.,
обвинуваченого - ОСОБА_1,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 12012110080000472 за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_2 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 14 березня 2013 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_1, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Києві, громадянин України, не одружений, з середньою освітою, який офіційно не працює та проживає за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимий 17 січня 2012 року Дарницьким районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на один рік та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на один рік,
засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки. У відповідності до ст. 71 КК України, до призначеного ОСОБА_1 покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте ним
покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 17 січня 2012 року та йому остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на два роки.
_____________________________
Справа № 11-кп/796/135/2013
Категорія КК: ч. 2 ст. 309 КК України
Головуючий у першій інстанції: Дячук С.І.
Доповідач: Лашевич В.М.
Згідно з вироком, ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він повторно незаконно придбав, перевіз та зберігав без мети збуту наркотичний засіб - канабіс, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Цей злочин він вчинив за обставин, викладених у вироку наступним чином.
Зокрема, 29 листопада 2012 року близько 20 години 35 хвилин ОСОБА_1, як особа, яка має судимість за ч. 1 ст. 309 КК України, перебуваючи біля станції метро «Харківська» в місті Києві, незаконно придбав за 60 гривень для власного вживання без мети збуту у невстановленої слідством особи наркотичну речовину - канабіс, масою у сухій речовині - 6,59 грам, яку перевіз громадським транспортом на територію Святошинського району міста Києва і продовжив незаконно її зберігати без мети збуту, сховавши цю наркотичну речовину в одязі.
Того ж числа близько 22 години 45 хвилин ОСОБА_1 був затриманий працівниками міліції біля будинку № 11 по вулиці Гната Юри в місті Києві, а вказаний наркотичний засіб у нього був вилучений.
В своїй апеляції заступник прокурора просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_1 покарання скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_1 внаслідок м'якості, а також у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, апелянт стверджує, що покарання, яке призначене ОСОБА_1 районним судом, не відповідає вимогам ст. 65 КК України та меті покарання, передбаченій ч. 2 ст. 50 КК України. Крім того, автор апеляції запевняє, що місцевий суд, всупереч роз'ясненням п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», застосував закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 75 КК України. При цьому заступник прокурора зазначає, що ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, причому під час іспитового строку. Тому, на думку автора апеляції, факт повторного вчинення ОСОБА_1 злочину у сфері обігу наркотичних засобів свідчить про схильність обвинуваченого до вчинення таких злочинів, у зв'язку з чим, як переконаний апелянт, виправлення ОСОБА_1 в даному випадку можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
На підставі вищенаведеного заступник прокурора міста Києва просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі та, у відповідності до ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 17 січня 2012 року, визначивши ОСОБА_1 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок місцевого суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються і докази щодо них, у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, то висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.
Дії ОСОБА_1 за визнаних районним судом встановленими фактичних обставин кримінального провадження правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України.
Призначаючи ОСОБА_1 покарання саме за ч. 2 ст. 309 КК України, місцевий суд, всупереч доводам заступника прокурора, належним чином врахував, що вчинений ним злочин є злочином середньої тяжкості. Крім того, районний суд правильно врахував, що ОСОБА_1 характеризується позитивно, має молодий вік та страждає хронічним захворюванням і обґрунтовано визнав обставинами, що пом'якшують його покарання - це щире каяття та вчинення злочину через психологічну залежність від наркотичних засобів. При цьому суд першої інстанції правильно послався на те, що обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_1, не встановлено.
Отже, доводи апелянта про надмірну м'якість покарання за строком призначеного ОСОБА_1 позбавлення волі слід визнати непереконливими.
Разом з тим, хоча місцевий суд і правильно послався на те, що ОСОБА_1 має судимість, а відтак після засудження за першим вироком належних висновків для себе не зробив і не виправив свою поведінку, однак прийшов до помилкового висновку про необхідність призначити ОСОБА_1 покарання за сукупністю вироків із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_1 17 січня 2012 року був засуджений вироком Дарницького районного суду міста Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на один рік та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком один рік.
Злочин, за який ОСОБА_1 був засуджений згідно оскаржуваного вироку, він вчинив 29 листопада 2012 року, тобто в період іспитового строку за попереднім вироком, оскільки цей строк обчислюється з дня постановлення вироку.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 75 КК України, звільнення особи від відбування призначеного покарання з випробуванням передбачає необхідність виконання двох умов: не вчинення нового злочину протягом іспитового строку та виконання обов'язків, покладених на засудженого.
Вчинивши під час іспитового строку злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_1 тим самим порушив умови звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому, виходячи зі змісту ч. 3 ст. 78 КК України, покарання за даним вироком йому має бути призначено на підставі ст. 71 КК України, без застосування ст. ст. 75, 76 КК України, оскільки вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, за змістом кримінального закону, повинно розцінюватися як порушення умов застосування ст. 75 КК України і у таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Крім того, згідно положень ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Також слід зазначити, що наведені у вироку обставини, якими суд першої інстанції мотивував можливість застосування до ОСОБА_1 ст. ст. 75, 76 КК України, свідчать про те, що районний суд занадто переоцінив пом'якшуючі покарання останнього обставини.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_1 повинно бути призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження нових злочинів.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок відносно засудженого ОСОБА_1 в частині застосування до нього ст. ст. 75, 76 КК України є необґрунтованим та підлягає скасуванню частково, у зв'язку з чим відносно ОСОБА_1 в частині призначеного йому покарання необхідно ухвалити новий вирок.
З метою забезпечення виконання процесуального рішення та враховуючи, що обвинувачений може ухилитися від виконання вироку, колегія суддів вважає за необхідне застосувати щодо ОСОБА_1 запобіжний захід у виді утримання під вартою.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 14 березня 2013 року щодо ОСОБА_1 в частині призначеного йому покарання - скасувати та ухвалити новий вирок.
Виключити із вироку Святошинського районного суду міста Києва від 14 березня 2013 року посилання на звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України та вважати, що йому призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки. На підставі ст. 71 КК України, до призначеного ОСОБА_1 за даним вироком покарання частково приєднати невідбуте ним покарання за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 17 січня 2012 року і остаточно визначити покарання ОСОБА_1 у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.
Застосувати щодо ОСОБА_1 запобіжний захід у виді утримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.
Строк відбуття покарання рахувати ОСОБА_1 з 15 липня 2013 року.
В решті вирок Святошинського районного суду міста Києва від 14 березня 2013 року щодо ОСОБА_1 - залишити без зміни.
Цей вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
СУДДІ:
_________________ _________________ __________________
ЛашевичВ.М. Ноздряков В.М. Паленик І.Г.