АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1-59/11 Номер провадження 11/786/220/2013 Головуючий у 1-й інстанції Івко В.М. Доповідач Денисенко Л. М.

Категорія:ч.2ст.365 КК УКраїни Т.З.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2013 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого-судді: Денисенко Л.М.

Суддів:Гонтар А.А.,Довгаль С.А.

з участю прокурора:Гринь О.Б.

адвокатів:ОСОБА_4,ОСОБА_5

потерпілих:ОСОБА_6,ОСОБА_7

засуджених:ОСОБА_8,ОСОБА_9,ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора Кобеляцького району Полтавської області, представника потерпілого -адвоката ОСОБА_5 в інтересах потерпілого ОСОБА_6, та апеляцією засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 на вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 20 лютого 2012 року;

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець і мешканець АДРЕСА_2,

громадянин України, освіта вища, одружений, не

працюючий, раніше працював оперуповноваженим

сектору карного розшуку Кобеляцького РВ ГУ МВС

України в Полтавській області, не судимий,

засуджений за ч.2 ст.365 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної та виконавчої

влади, місцевого самоврядування, правоохоронних та контролюючих

органах, пов'язаних з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

ОСОБА_9. ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженець і мешканець АДРЕСА_2, громадянин України, освіта вища, одружений, працюючий державним інспектором головного управління „Полтавадержрибохорона", раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст.365 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної та виконавчої

влади, місцевого самоврядування, правоохоронних та контролюючих органах, пов'язаних з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець і мешканець АДРЕСА_2, громадянин України, освіта вища, одружений, непрацюючий, раніше працював інспектором патрульної служби лінійного відділення у річковому порту „Дніпропетровськ" УМВС України в Дніпропетровській області, не судимий,

засуджений за ч.2 ст.365 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної та виконавчої влади, місцевого самоврядування, правоохоронних та контролюючих

органах, пов'язаних з виконанням організаційно-розпорядчих та

адміністративно-господарських обов'язків строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

Постановлено стягнути з засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 солідарно на користь потерпілого ОСОБА_6

і 16775грн. на відшкодування матеріальних збитків та 45000грн. моральної

шкоди, а також на користь ОСОБА_7 310грн. матеріальних збитків та 45000грн. моральної шкоди.

Постановлено стягнути на користь НДЕКЦ при УМВС України в Полтавській області судові витрати по 67,60 грн. з кожного засудженого. Вирішено долю речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили злочин за наступних обставин.

Згідно з наказом УМВС в Полтавській області ОСОБА_8, перебував на посаді оперуповноваженого відділення карного розшуку Кобеляцького РВ ГУ МВС України в Полтавській області, а з 12 грудня 2007 року - на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку Кобеляцького РВ ГУ УМВС України в Полтавській області; а ОСОБА_10 згідно з наказом УМВС України у Дніпропетровській області від 06.08.2007 року перебував на посаді інспектора патрульної служби ЛПМ у річковому порту «Дніпропетровськ».

Відповідно до своїх функціональних обов'язків вони, як працівники міліції, здійснювали функції представників влади, були службовими особами, а тому згідно з положеннями Закону України «Про міліцію» від 20 грудня 1990 року усвідомлювали, що основним завданням міліції є запобігання правопорушенням та їх припинення; діяльність міліції будується на і принципах законності і свої завдання вона виконує неупереджено, у точній відповідності з законом, прийняли присягу працівника органів внутрішніх справ України завжди суворо дотримуватися Конституції України та чинного законодавства, з високою відповідальністю виконувати свій службовий обов'язок, вимоги статутів і наказів, мужньо і рішуче боротися із злочинністю та всіляко сприяти зміцненню авторитету органів внутрішніх справ. Крім того, ОСОБА_8 згідно зі ст.4, ч.5 ст. 9 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року усвідомлював, що оперативно - розшукова діяльність ґрунтується на принципах законності, дотримання прав і свобод людини, при цьому не допускається порушення прав і свобод людини та юридичних осіб,

ОСОБА_9 перебував на посаді державного інспектора

головного управління «Полтавадержрибохорона», призначений на цю посаду наказом №1-к від 03.05.2007 року, являючись службовою особою, усвідомлював, що, згідно ст.19 Конституції України, нормою якої закріплені, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі і в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України.

Таким чином, будучи службовими особами, наділеними відповідними повноваженнями та підтримуючи між собою товариські стосунки, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 вчинили злочин за наступних обставин.

В ніч з 15 на 16 серпня 2008 року оперуповноважений карного розшуку Кобеляцького РВ ОСОБА_8 згідно своїх функціональних обов'язків здійснював оперативно-розшукові заходи по виявленню та перевірці невідомих осіб, які нанесли тілесні ушкодження ОСОБА_12 та, нібито, виїхали з подвір'я ОСОБА_9 по АДРЕСА_1.

ОСОБА_8 за попередньою змовою з інспектором патрульної служби ЛПМ річпорту м. Дніпродзержинська ОСОБА_10 та державним інспектором ГУ «Полтавадержрибохорони» ОСОБА_9, рухаючись по с. Орлик на автомобілі «Нива» д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_10, під'їхав до набережної, де знаходився автомобіль "Hyndai Getz" д.н.з. НОМЕР_2, в салоні якого знаходились жителі смт. Кіровське Дніпропетровського району Дніпропетровської області ОСОБА_6 та ОСОБА_7

В цей час ОСОБА_8, що залишився біля ОСОБА_7, витягнув у останнього з задньої правої кишені джинсів портмоне, а потім за передню частину сорочки витягнув з автомобіля і самого ОСОБА_7 та почав наносити йому удари кулаками в обличчя, долонями по вухах та ногами по і тулубу.

В подальшому, продовжуючи свої злочинні дії направлені на

нанесення тілесних ушкоджень, ОСОБА_10 наніс ОСОБА_6 декілька ударів ногою по тулубу з лівої сторони і, відійшовши до ОСОБА_7, наніс йому декілька ударів дерев'яною битою по ребрах з лівої сторони ОСОБА_9 також, залишивши ОСОБА_6, підійшов до ОСОБА_7 та, застосувавши силу, ображаючи особисту гідність потерпілого, просунув до його ротової порожнини ствол пристрою для відстрілу гумовим кулями марки «Вій», залишивши садно верхньої губи.

В цей час, відійшовши від ОСОБА_7, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_6 та ногою наніс йому удар по голові з правої сторони. Від цього удару потерпілий перевернувся на лівий бік. Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_8 наніс удар ногою ОСОБА_6 в область живота. Коли потерпілий намагався піднятись на коліна, ОСОБА_8 наніс ще один удар ногою по правій стороні тулуба по ребрах, також ударив по ногах і, обійшовши потерпілого ззаду, ударив з лівої сторони по ребрах ногою. Потім ОСОБА_8 штовхнув потерпілого ногою в плече та відійшов.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на пошкодження чужого майна, ОСОБА_8 проколов два передніх і праве заднє колеса на автомобілі ОСОБА_6, чим наніс йому матеріальні збитки в сумі 1 509,10 грн.

Після чого усі троє нападників сіли до своїх автомобілів та поїхали у невідомому напрямку.

В апеляції прокурор Кобеляцького району Полтавської області просить вирок скасувати у зв'язку з безпідставним застосуванням ст.75 КК України, постановити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної та виконавчої влади, місцевого самоврядування, правоохоронних та контролюючих органах, пов'язаних з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 3 роки кожному.

В апеляції представник потерпілого ОСОБА_6 - ОСОБА_5 просить вирок скасувати, а кримінальну справу направити прокурору для організації проведення додаткового розслідування у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, неповнотою досудового та судового слідства.

В апеляції засуджені ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 просять закрити провадження по справі у зв'язку з відсутністю в їх діях складу будь-якого злочину.

Інші учасники процесу вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді,думку прокурора, який підтримав апеляцію та просив скасувати вирок суду з підстав у ній наведених,представника потерпілого - адвоката ОСОБА_5 в інтересах потерпілого ОСОБА_6, який частково підтримав свою апеляцію,та просив скасувати вирок суду в зв»язку з призначенням м»якої міри покарання засудженим,думку потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які також просили скасувати вирок суду з тих же підстав,пояснення засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_10 і ОСОБА_9 та в їх інтересах захисника - адвоката ОСОБА_4, які просили скасувати вирок суду, а провадження по справі закрити у зв'язку з недоведеністю вини у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій вважає, що апеляції прокурора, представника потерпілих та засуджених підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст.22 КПК України (в редакції 1960 року) прокурор,слідчий і особа,яка провадить дізнання,зобов»язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного,повного і об»активного дослідження обставин справи,виявити як ті обставини,що викривають,так і ті,що виправдовують обвинуваченого,а також обставини,що пом»якшують і обтяжують його відповідальність.

Згідно ст..368 КПК України (в редакції 1960 року) однобічним або неповним визнається дізнання,досудове чи судове слідство в суді першої інстанції,коли залишилися недослідженими такі обставини,з»ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Наведені вимоги закону під час розслідування справи щодо ОСОБА_8,ОСОБА_9,ОСОБА_10 за ч.2 ст.365 КК України органи досудового слідства не виконали,а суд при розгляді справи неповноту досудового слідства не усунув.

Розслідування данної справи проведено поверхово,залишилися не з»ясованими істотні обставини справи.

Об»єктивна сторона перевищення влади або службових повноважень припускає тільки активну поведінку винного,а дії службової особи при перевищені службових повноважень характеризуються тим,що завжди:1)обумовлені службовим становищем винного;2)пов»язані з реалізацією його службових повноважень щодо потерпілого.При вчиненні винним дій,які не обумовлені його службовим становищем та не пов»язані з реалізацією службових повноважень щодо потерпілого,вчинене особою діяння належить кваліфікувати не за ст..365 КК,а за статтями КК,які передбачають відповідальність за злочини проти особи,власності,громадського порядку тощо.

З показань потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7,які вони давали під час досудового і судового слідства в суді першої інстанції вбачається,що їм не було відомо,що ОСОБА_8 та ОСОБА_10 є працівниками міліції,а ОСОБА_9.-інспектор рибоохорони, ті їм не представлялися,були одягнуті у камуфляжну форму,тому були схожими на мисливців,а присутні поряд з ними свідки повідомили,що з вказаними особами краще не зустрічатися,бо ті в селі мають недобру репутацію забіяк,тому вони й поїхали з набережної водосховища та намагалися заховатися від засуджених на подвір»ї школи.За діями,які вчиняли засуджені потерпілі сприйняли ОСОБА_8,ОСОБА_10 та ОСОБА_9,як правопорушників,оскільки останні спочатку їх переслідували,а потім на подвір»ї школи,не висловлюючи будь яких претензій,стали безпричинно бити.(т.5 а.с.152 об.а.с.153,а.с.156).

В основу обвинувачення засуджених покладено нібито виконання ними на той час службових обов»язків та покликання їх на певні процесуальні документи,складені засудженим ОСОБА_8 з приводу перевірки заяви ОСОБА_12

Цей факт підлягає перевірці в ході додаткового розслідування справи.Так,на а.с.56 т.2 мається заява ОСОБА_12 без дати її складання,та реєстрації.Слід з»ясувати чи була ця заява зареєстрована в ЖРЗП,та кому була доручена перевірка повідомлення,отриманого черговим Кобеляцького РВ УМВС України від медсестри районної лікарні про доставку ОСОБА_12 до лікарняного закладу,поскільку на рапорту помічника чергового Кобеляцького РВ на ім»я начальника Кобеляцького РВ ГУМВС України в Полтавській області згідно резолюції керівника перевірка повідомлення була доручена не ОСОБА_8,а іншому працівнику міліції- дільничному інспектору ОСОБА_20,на нього ж,покладався і обов»язок прийняття рішення в порядку ст..97 КПК України (а.с.55-56 т.2).

Оскільки жоден із зазначених документів не містить вказівки про покладення обов»язку проведення оперативно-розшукових заходів на ОСОБА_8 слід перевірити версію про те,що ОСОБА_8,як оперуповноважений сектору карного розшуку,мав повноваження для перевірки ОСОБА_6 і ОСОБА_7 на причетність до побиття ОСОБА_14

Підлягає перевірці і заява ОСОБА_9 зареєстрована в ЖРЗПЗ Кобеляцького РВ УМВС від 22.08.2008 року (т.2 а.с. 65),яка фактично не містить інформації про вчинення будь-якого злочину.Крім цього,складений ОСОБА_8 протокол огляду домогосподарства ОСОБА_15 датований 17.08.2008 року (а.с.70 т.2),тоді як заява від останнього надійшла в райвідділ міліції лише від 22.08.2008 року.

Згідно протоколу огляду від 16.08.2008 року на подвір»ї Орлицької ЗОШ ОСОБА_8 з участю понятих було виявлено та вілучено дерев»яну палицю у вигляді бити (а.с.65-66 т.2).

Вказана дерев»яна палиця була оглянута 01.04.2009 року в м.Кобеляки слідчим прокуратури Кобеляцького району (т.2 а.с.79),визнана речовим доказом і приєднана до матеріалів справи.

Однак,протоколи слідчого не містять інформації про місце зберігання предмету,визнаного речовим доказом в період часу з 16.08.2008 року по 01.04.2009 року,а також при яких обставинах і ким цей предмет був наданий слідчому.По цьому питанню слід провести службову перевірку та встановити де знаходилась дерев»яна бита з моменту вилучення її ОСОБА_8 до моменту коли він її видав.

Згідно показань ОСОБА_8 дерев»яна бита знаходилась у нього в службовому кабінеті (т.2 а.с.155-157).При цьому досудовим слідством не було прийнято до уваги,а судом не дано належної оцінки тому факту,що ОСОБА_8 був активним учасником вчиненого злочину і не міг проводити будь-які слідчі дії з приводу вилученого речового доказу-дерев»яної бити.

Істотні суперечності маються і в показаннях понятих,які приймали участь у огляді місця пригоди,в ході якого була вилучена дерев»яна бита.

Як в ході досудового слідства,так і при судовому розгляді справи засуджені та потерпілі звинувачують один одного у використанні цієї дерев»яної палиці для спричинення тілесних ушкоджень.

В ході судового розгляду справи потерпілий ОСОБА_6 пояснював,що удари наносились дерев»яною палицею,яка являє собою точену палицю (т.5 а.с.14).

Згідно висновку судово-медичних експертиз,характерних тілесних ушкоджень у потерпілих у вигляді слідів дії предмета видовженої форми(дерев»яної бити) чи травматичної зброї не виявлено (т.3 а.с.145-171). Це питання також підлягає уточненню.

В ході додаткового розслідування необхідно провести відтворення обстановки та обставин події злочину з участю свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17,ОСОБА_18 та ОСОБА_19 з метою перевірки їх показань на місці вчинення злочину,постільку на досудовому слідстві вони заперечували,що знаходились в автомобілі потерпілих,до суду першої інстанції вони на неодноразові виклики не з»являлись,а під час допиту їх в ході часткового судового слідства в суді апеляційної інстанції свої показання змінили,фактично визнавши,що раніше говорили неправду. Встановити мотив скоєння злочину засудженими.

Одже,наведене свідчить про поверхове дослідження обставин справи в ході досудового слідства. З урахуванням викладеного наявні у справі докази не забезпечують надійне,повне та достовірне встановлення всіх обставин справи,що входять до предмету доказування.

Згідно зі ст..368 КПК України однобічним та неповним визнається дізнання,досудове чи судове слідство в суді першої інстанції,коли залишилися недослідженими такі обставини,які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування,якщо при апеляційному розгляді справи буде встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства,які не можуть бути усунуті в судовому засіданні.

За таких обставин,колегія суддів приходить до висновку про скасування вироку та направленні справи на додаткове розслідування.Під час якого для всебічного,повного та об'єктивного дослідження обставин справи необхідно з метою перевірки питань,окреслених в цій ухвалі провести слідчі дії,дати правильну оцінку зібраним у справі доказам в їх сукупності. В залежності від добутих доказів вирішити питання про відповідальністбь ОСОБА_8,ОСОБА_9 та ОСОБА_10

На підставі викладеного,керуючись ст..ст.365,366 КПК України (в редакції 1960 року та розділом 11 Перехідних Положень КПК України),колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляції помічника прокурора Кобеляцького району Полтавської області,представника потерпілого-адвоката ОСОБА_5, в інтересах ОСОБА_6,засуджених ОСОБА_8,ОСОБА_9,ОСОБА_10-частково задовольнити.

Вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 20 лютого 2012 року щодо ОСОБА_8,ОСОБА_9 та ОСОБА_10-скасувати,а справу повернути прокурору Кобеляцького району Полтавської області для організації додаткового розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_8,ОСОБА_9,ОСОБА_10 залишити підписку про невиїзд.

Судді:

Л.М.Денисенко А.А.Гонтар С.А.Довгаль