№ справа:1/123/76/13Головуючий суду першої інстанції:Козленко Віктор Васильович

№ провадження:11/190/794/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Опанасюк О. Д.

_________________________________________________________________________________

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" липня 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого судді -Язєва С.О.

Суддів -Опанасюка О.Д., Куртлушаєва І.Д.,

при секретарі -Павленко М.В.

за участю прокурора - Артеменко О.Д.,

захисника засудженої - потерпілого - представників цивільних позивачів ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, - ОСОБА_4 ОСОБА_5, ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі Апеляційного суду Автономної Республіки Крим кримінальну справу за апеляційними скаргами засудженої ОСОБА_7 та її захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Сімферополя АР Крим від 23 квітня 2013 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Сімферополя, громадянки України, яка має середню спеціальну освіту, не маючої неповнолітніх дітей, яка є приватним підприємцем, інвалідом 2-ї групи, раніше не судимої в силу ст. 89 КК України, проживаючої в АДРЕСА_1

засуджено:

- за ч.2 ст. 191 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, які пов'язані з забезпеченням зберігання грошових коштів і матеріальних цінностей на підприємствах, в установах і організаціях незалежно від їх форми власності на строк 1 рік;

- за ч.3 ст. 191 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, які пов'язані з забезпеченням зберігання грошових коштів і матеріальних цінностей на підприємствах, в установах і організаціях незалежно від їх форми х кості на строк 1 рік і 6 місяців;

- за ч.4 ст. 191 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, які пов'язані з забезпеченням зберігання грошових коштів і матеріальних цінностей на підприємствах, в установах і організаціях незалежно від їх форми власності на строк 2 роки;

- за ч.5 ст. 191 КК України у вигляді 7 років і 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, які пов'язані з забезпеченням зберігання грошових коштів і матеріальних цінностей на підприємствах, в установах і організаціях незалежно від їх форми власності на строк 3 роки;

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді семи років і шести місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, які пов'язані з забезпеченням зберігання грошових коштів і матеріальних цінностей на підприємствах, в установах і організаціях незалежно від їх форми власності на строк 3 роки з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є її особистою власністю.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь: ОСОБА_3 397951 грн. 25 коп., ОСОБА_2 - 262401 грн., товариства з обмеженою відповідальністю Юридична фірма «Рада» - 33000 грн., товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма «Глобус-Р»- 93386 грн.60 коп., в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Вирішено питання відносно речових доказів та судових витрат.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_7 засуджена за те, що вона неодноразово привласнила чуже майно - грошові кошти шляхом зловживання нею, як службовою особою, своїм службовим становищем, у тому числі у великих та особливо великих розмірах при наступних обставинах.

На підставі наказу № 4-К від 01.07.2005 ОСОБА_7 була прийнята на посаду бухгалтера ТОВ «Юридична фірма «Рада»» за сумісництвом і взяла на себе обов'язки бухгалтера по веденню бухгалтерського і податкового обліку, у тому числі вільний доступ до розрахункового рахунку і знаходженнях на ньому грошових коштів. ОСОБА_7, знаходячись за місцем розташування офісу № 905, м. Сімферополь, вул. Куйбишева/вул. Київська, 2/79, реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на привласнення грошових коштів ТОВ «Юридична фірма «Рада»», що знаходяться в її веденні і знаходяться на розрахунковому рахунку підприємства, до якого вона мала доступ через покладені на неї функціональні та службові обов'язки, працюючи на вказаному підприємстві з 01.07.2005 по 01.08.2008 року, в період часу з 28.10.2005 по 30.10.2006, присвоїла грошові кошти підприємства з використанням чеків для зняття готівкових грошових коштів з розрахункового рахунку ТОВ «Юридичний фірма «Рада» № 26006327601001 відкритого в ПАТ КБ «Приватбанк». Так згідно з чеком КЖ №0222815 від 28.10.2005 року до зняття з розрахункового рахунку, вказана сума 2607,16 гривень, проте ОСОБА_7 фактично у банківській установі отримала готівкові грошові кошти в сумі 10607,16 гривень, в касову книгу за 28.10.2005 року оприбутковане ОСОБА_7 сума у розмірі 2607,16 гривень, тим самим присвоївши грошові кошти в сумі 8000 гривень; згідно з чеком ЛБ № 2646105 від 30.10.2006 року до зняття з розрахункового рахунку, вказана сума 2541,59 гривень, проте ОСОБА_7 фактично у банківській установі отримала готівкою грошові кошти в сумі 7541,59 гривень, в касову книгу за 30.10.2006 року оприбутковане ОСОБА_7 сума у розмірі 2541,59 гривень, тим самим присвоїла грошові кошти в сумі 5000 гривень.

Крім того ОСОБА_7 в період часу з 23.06.2006 року по 27.12.2007 року отримувала готівкові грошові кошти від ОСОБА_9 по прибутково-касовим ордерам, які зобов'язувалася оприбутковувати в касу підприємства, проте зловживаючи своїм службовим становищем в касу грошові кошти не вносила, запевняючи ОСОБА_9, що грошові кошти знаходяться на розрахунковому рахунку підприємства, про що остання видавала квитанції до прибутково-касових ордерів. Так, згідно з квитанціями до прибутково-касових ордерів: № 11 від 23.06.2006 року на суму 1000 гривень; № 15 від 05.07.2006 року на суму 1000 гривень; № 16 від 27.07.2006 року на суму 1000 гривень; № 17 від 22.08.2006 року на суму 1000 гривень; № 18 від 29.09.2006 року на суму 1000 гривень; № 19 від 31.10.2006 року на суму 1000 гривень; № 20 від 30.11.2006 року на суму 1000 гривень; № 21 від 27.12.2006 року на суму 1000 гривень; № 22 від 05.02.2007 року на суму 1000 гривень; № 23 від 28.02.2007 року на суму 1000 гривень; № 24 від 30.03.2007 року на суму 1000 гривень; № 25 від 26.04.2007 року на суму 1000 гривень; № 26 від 30.05.2007 року на суму 1000 гривень; № 27 від 26.06.2007 року на суму 1000 гривень; № 28 від 31.07.2007 року на суму 1000 гривень; № 29 від 23.08.2007 року на суму 1000 гривень; № 30 від 28.09.2007 року на суму 1000 гривень; № 31 від 29.10.2007 року на суму 1000 гривень; № 32 від 29.11.2007 року на суму 1000 гривень; № 33 від 27.12.2007 року на суму 1000 гривень, на загальну суму 20000 гривень.

Таким чином, за період часу з 28.10.2005 по 27.12.2007 року ОСОБА_7 шляхом зловживання своїм службовим становищем присвоїла грошові кошти ТОВ "Юридичний фірма "Рада", що знаходяться в її веденні, чим заподіяла підприємству матеріальний збиток на загальну суму 33 000 гривень.

Вона ж, повторно, в період часу з 01 січня 2008 року по квітень 2012 року, згідно договору про надання послуг із ведення бухгалтерського і податкового обліку, укладеного між СПД ОСОБА_7 (виконавцем) і СПД ОСОБА_3 (замовником), взяла на себе обов'язки по веденню бухгалтерського і податкового обліку; здійсненню організації по бухгалтерському і податковому звітам господарсько-фінансової діяльності підприємства, і контролю над економічним використанням матеріалів, трудових і фінансових ресурсів підприємства; забезпеченню контролю, своєчасності і правильності оформлення фінансових документів; здійсненню контролю по підтримці порядку оформлення первинних бухгалтерських документів, розрахункових і платіжних зобов'язань, витрачення заробітної плати, на проведення інвентаризації грошових коштів, ТМЦ і основних засобів, перевірок організацій бухгалтерського і податкового звітів і звітності, а так само документальних ревізій в підрозділах підприємства; вживати заходи по попередженню недостачі, незаконного витрачення грошових коштів і ТМЦ, порушення фінансового і господарського законодавства. Для виконання узятих на себе зобов'язань ОСОБА_7 отримала від ОСОБА_3 електронний ключ доступу до розрахункового рахунку НОМЕР_1 відкритого в КРУ ПБ "Приватбанк", тим самим останній ввірив ОСОБА_7 грошові кошти, які знаходяться на розрахунковому рахунку і належать СПД ОСОБА_3. ОСОБА_7, знаходячись по місцю розташування СПД ОСОБА_3, за адресою: АДРЕСА_2, маючи вільний доступ до бухгалтерського обліку і розрахункового рахунку СПД ОСОБА_3, реалізовуючи свій намір, спрямований на заволодіння ввіреним їй майном, шляхом зловживання своїм службовим становищем, в період часу з 11.01.2008 по 10.04.2012 здійснювала незаконні операції по перерахуванню грошових коштів з розрахункового рахунку СПД ОСОБА_3 на розрахунковий рахунок СПД ОСОБА_7, таким чином за вказаний період присвоїла ввірені їй і знаходженні на розрахунковому рахунку грошові кошти СПД ОСОБА_3, чим заподіяла матеріальний збиток останньому на загальну суму 397951,25 гривень.

Вона ж, повторно, на підставі усної домовленості із СПД ОСОБА_2 здійснювала ведення бухгалтерського і податкового обліку на СПД ОСОБА_2 розташованого за адресою: АДРЕСА_3, і через виконання взятих на себе обов'язків, як бухгалтер, отримала від останнього доступ до поточного рахунку НОМЕР_2 СПД ОСОБА_2, відкритому в Кримському РУ ПАО "Приватбанк". ОСОБА_7, реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном, що знаходиться в її веденні, у вигляді грошових коштів СПД ОСОБА_2 з розрахункового поточного рахунку НОМЕР_2, до якого вона мала доступ через покладені на неї функціональні і службові обов'язки, а також зловживаючи своїм службовим становищем, в період часу з 04 квітня 2007 по квітень 2012, достовірно знаючи пароль і маючи вільний доступ до системи клієнт - банк, по поточному рахунку НОМЕР_2 СПД ОСОБА_2, відкритому в Кримському РУ ПАО "Приватбанк", згідно договору банківського рахунку № SI0406 від 24.01.2006, здійснювала незаконні операції по перерахуванню грошових коштів на належні їй розрахункові рахунки НОМЕР_3 і НОМЕР_4, відкриті в Кримському РУ ПАО "Приватбанк" на ім'я СПД ОСОБА_7, заволодівши грошовими коштами ОСОБА_2 за вищевказаний період часу на суму 262401 гривень, відповідно до акту розкрадання грошових коштів з розрахункового рахунку СПД ОСОБА_2, здійснених ОСОБА_7 за період 2007 - 2012 року.

Таким чином, за період часу з 04 квітня 2007 р. по квітень 2012 р., ОСОБА_7 присвоїла грошові кошти, що знаходилися в її веденні, шляхом зловживання своїм службовим становищем і шляхом перерахування грошових коштів на розрахункові рахунки, що належать їй, в сумі 262401 гривень, чим заподіяла ОСОБА_2 матеріальний збиток у великому розмірі.

Вона ж, повторно, на підставі трудового договору від 04.07.2005 р. прийнята на посаду головного бухгалтера ТОВ "Фірма "Глобус-Р", розташованого за адресою : м. Сімферополь, вул. Куйбишева/вул. Київська, 2/79, офіс № 907, і через виконання узятих на себе зобов'язань, як бухгалтер, ОСОБА_7 реалізовуючи своїй злочинний намір, спрямований на привласнення грошових коштів ТОВ "Фірма "Глобус-Р" що знаходились на розрахунковому рахунку підприємства, до якого вона мала доступ через покладені на неї функціональні і службові обов'язки, а також зловживаючи своїм службовим становищем в період часу з 31.06.2006 р. по 28.09.2011 р. з використанням чеків для зняття готівкових грошових коштів з розрахункових рахунків ТОВ "Фірма "Глобус-Р" № 26008191 відкритий в КРД "Райффайзен банк "Аваль", з розрахункового рахунку № 2600431321201 відкритого в "Банк "Петрокоммерц - Україна", який зобов'язувалася оприбутковувати на підприємство через касову книгу, проте частково привласнювала і в касу не вносила. Так згідно з чеками: від 31.06.2006 року до зняття з розрахункового рахунку сума у розмірі 7797,54 гривень, проте ОСОБА_7 в касову книгу за 31.01.2006 року оприбутковано сума у розмірі 3557,32 гривен, таким чином присвоїла грошові кошти в сумі 4240,22 гривень; згідно чека від 28.02.2006 року на суму 7560,00 гривень, в касу оприбутковано 2807,32 гривень, таким чином присвоїла грошові кошти в сумі 4752,68 гривень; згідно чека від 31.03.2006 року на суму 6833,92 гривень, в касу оприбутковано 3033,92 гривень, таким чином присвоїла грошові кошти в сумі 3860,00 гривень; згідно чека від 27.04.2006 року на суму 7586,92 гривень, в касу оприбутковано 4586,92 гривень, таким чином присвоїла грошові кошти в сумі 3000,00 гривень; згідно чека від 21.06.2006 року на суму 8021,92 гривень, в касу оприбутковано 2271,92 гривень, таким чином присвоїла грошові кошти в сумі 5750,00 гривень; згідно чека від 03.10.2006 року на суму 1475,40 гривень, в касу оприбутковано 1305,58 гривень, таким чином присвоїла грошові кошти в сумі 169,82 гривень; згідно чека від 25.10.2006 року на суму 6922,37 гривень, в касу оприбутковано 4092,19 гривень, таким чином присвоїла грошові кошти в сумі 2830,18 гривень; згідно чека від 16.03.2007 року на суму 3850,00 гривень, в касу підприємства ОСОБА_7 грошові кошти не оприбуткувала, а присвоїла; згідно чека від 30.03.2007 року на суму 3500,00 гривень, в касу підприємства ОСОБА_7 грошові кошти не оприбуткувала, а присвоїла; згідно чека від 16.05.2007 року на суму 2146,14 гривень, в касу підприємства ОСОБА_7 грошові кошти не оприбуткувала, а присвоїла; згідно чека від 31.05.2007 року на суму 2450,00 гривень, в касу підприємства ОСОБА_7 грошові кошти не оприбуткувала, а присвоїла; згідно чека від 01.06.2007 року на суму 1250,00 гривень, в касу підприємства ОСОБА_7 грошові кошти не оприбуткувала, а присвоїла; згідно чека від 08.06.2007 року на суму 850,00 гривень, в касу підприємства ОСОБА_7 грошові кошти не оприбуткувала, а присвоїла; згідно чека від 13.08.2007 року на суму 1700,00 гривень, в касу підприємства ОСОБА_7 грошові кошти не оприбуткувала, а присвоїла; згідно чека від 11.09.2007 року на суму 3700,00 гривень, в касу підприємства ОСОБА_7 грошові кошти не оприбуткувала, а присвоїла; згідно чека від 13.11.2007 року на суму 2320,00 гривень, в касу підприємства ОСОБА_7 грошові кошти не оприбуткувала, а присвоїла; згідно чека від 10.12.2007 року на суму 2300,00 гривень, в касу підприємства ОСОБА_7 грошові кошти не оприбуткувала, а присвоїла; згідно чека від 07.03.2008 року на суму 2347,00 гривень, в касу підприємства ОСОБА_7 грошові кошти не оприбуткувала, а присвоїла; згідно чека від 27.06.2008 року на суму 4400,00 гривень, в касу підприємства ОСОБА_7 грошові кошти не оприбуткувала, а присвоїла; згідно чека від 29.07.2008 року на суму 5814,33 гривень, в касу оприбутковано 1814,33 гривень, тим самим присвоїла грошові кошти в сумі 4000,00 гривень; згідно чека від 10.11.2008 року на суму 2000,00 гривень, в касу підприємства ОСОБА_7 грошові кошти не оприбуткувала, а присвоїла; згідно чека від 29.12.2008 року на суму 2950,00 гривень, в касу підприємства ОСОБА_7 грошові кошти не оприбуткувала, а присвоїла; згідно чека ЛГ № 6518302 від 19.01.2009 з розрахункового рахунку підприємства знято нею і отримано готівкою грошові кошти в сумі 1400,00 гривень, в касову книгу підприємства 19.01.2009 року вказані кошти не оприбутковані, а присвоєні; згідно чека ЛГ № 6518304 від 23.03.2009 р. з розрахункового рахунку підприємства знято ОСОБА_7 і отримано готівкою грошові кошти в сумі 4869,27 гривень, в касову книгу підприємства оприбутковано 999,27 гривень; згідно чека ЛГ № 6518308 від 07.08.2009 р. з розрахункового рахунку підприємства зняте ОСОБА_7 і отримано готівкою грошові кошти в сумі 4684,00 гривень, в касу підприємства ОСОБА_7 грошові кошти не оприбуткувала, а присвоїла; згідно чека ЛГ № 65183110 від 11.09.2009 р. з розрахункового рахунку підприємства зняте ОСОБА_7 і отримано готівкою грошові кошти в сумі 4080,00 гривень, в касу підприємства ОСОБА_7 грошові кошти не оприбуткувала, а присвоїла; згідно чека ЛГ № 65183113 від 01.10.2009 р. з розрахункового рахунку підприємства зняте ОСОБА_7 і отримано готівкові грошові кошти в сумі 2750,00 гривень, згідно касової книги за 01.10.2009 р. в касу підприємства оприбутковано 1300,00 гривень; згідно чека ЛГ № 65183125 від 30.11.2010 р. з розрахункового рахунку підприємства зняте ОСОБА_7 і отримано готівкові грошові кошти в сумі 7900,00 гривень, в касу оприбутковано 2910,85 гривень; згідно чека ЛЕ № 1048180 від 29.04.2011 р. з розрахункового рахунку підприємства зняте ОСОБА_7 і отримано готівкові грошові кошти в сумі 7502,05 гривень, в касу підприємства грошові кошти не оприбутковані, а присвоєні; згідно чека ЛЕ № 1048187 від 28.09.2011 р. з розрахункового рахунку підприємства зняте ОСОБА_7 і отримано готівкові грошові кошти в сумі 1105,36 гривень, в касу підприємства грошові кошти не оприбутковані, а присвоєні, таким чином за вказаний період часу ОСОБА_7 присвоїла грошові кошти ТОВ "Фірма "Глобус - Р", що знаходились в її веденні, в сумі 93386,60 гривень, чим заподіяла підприємству збиток на вказану суму.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї захисник засудженої ОСОБА_8 просить скасувати вирок та закрити провадження по справі. Свої доводи захисник мотивує тим, що у вироку суд вказав, що ОСОБА_7 «Неодноразово привласнила чуже майно - грошові кошти шляхом зловживання нею, як службовою особою своїм службовим становищем», однак у постанові про зміну обвинувачення у суді у такому формулюванні не пред'являлося. Апелянт зауважує, що суд витребував документи (оригінали) касових книг «Юридичної фірми «Рада»», копії яких були долучені до кримінальної справи належним чином не оформлені, не скріплені ні підписами директора, бухгалтера та не скріплені печаткою, але такі документи не можуть бути доказами вини, так як до цих книг був вільний доступ та до них могли внести зміни. Захисник засудженої ОСОБА_7- адвокат ОСОБА_8 зазначає, що доказів по заповненню чеків у чековій книжці судом не добуті, ця книжка зберігалась у директора у сейфі та право підпису чеків належить тільки директору ОСОБА_4. Крім того апелянт зазначає, що обвинуваченням суду була надана копія договору (не оригінал), де на 3 сторінці цього документу іншій шрифт, на якій саме зазначено розмір плати за надання бухгалтерських послуг, та письмових доказів про продовження договору, на передбачених умовах після його закінчення 31.12.2008 року не має. Окрім того, апелянт вказує, що договір укладався у 2008 році між підприємцем ОСОБА_3 та ОСОБА_7 на надання бухгалтерських послуг, як наслідок ОСОБА_7 не може бути службовою та посадовою особою. Таким чином, на думку апелянта вина ОСОБА_7 за епізодом СПД ОСОБА_3 за ч.5 ст. 191 КК України не доведена. Апелянт у апеляційній скарзі вказує на те, що ОСОБА_7 у 2011 році перераховувала грошові кошти на рахунок ОСОБА_3, ОСОБА_2, ТОВ ««Юридична фірма "Рада"- це повернення грошових коштів також підтверджує, що засуджена ОСОБА_7 не мала наміру привласнювати гроші, але цей факт суд не врахував, а потерпіли та представники цивільних позивачів приховали від суду та слідства істину характер взаємовідносин сторін.

В апеляційній скарзі засуджена ОСОБА_7 просить скасувати вирок та закрити провадження по справі. Свої вимоги засуджений, як і його захисник мотивує тим, що у вироку суд вказав, що ОСОБА_7 «Неодноразово привласнила чуже майно - грошові кошти шляхом зловживання нею, як службовою особою своїм службовим становищем», однак у постанові про зміну обвинувачення у суді у такому формулюванні не пред'являлося. Апелянт зауважує, що суд витребував документи (оригінали) касових книг «Юридичної фірми «Рада»», копії яких були долучені до кримінальної справи належним чином не оформлені, не скріплені ні підписами директора, бухгалтера та не скріплені печаткою, але такі документи не можуть бути доказами вини, так як до цих книг був вільний доступ та до них могли внести зміни. ОСОБА_7 зазначає, що доказів по заповненню чеків у чековій книжці судом не добуті, ця книжка зберігалась у директора у сейфі та право підпису чеків належить тільки директору ОСОБА_4. Крім того апелянт зазначає, що обвинуваченням суду була надана копія договору (не оригінал), де на 3 сторінці цього документу іншій шрифт, на якій саме зазначено розмір плати за надання бухгалтерських послуг, та письмових доказів про продовження договору, на передбачених умовах після його закінчення 31.12.2008 року, не має. Окрім того, апелянт вказує, що договір укладався у 2008 році між підприємцем ОСОБА_3 та ОСОБА_7 на надання бухгалтерських послуг, як наслідок ОСОБА_7 не може бути службовою та посадовою особою. Таким чином, на думку апелянта вина ОСОБА_7 за епізодом СПД ОСОБА_3 за ч.5 ст. 191 КК України не доведена.

У запереченнях на апеляційні скарги засудженої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 представник цивільного позивача ТОВ «"Юридична фірма "Рада" ОСОБА_4 просить апеляцію залишити без задоволення, а вирок суду - без змін.

Заслухавши доповідача, провівши судові дебати, заслухавши прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, засуджену ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_1, які підтримали апеляційні скарги та просили провадження відносно ОСОБА_7 припини у зв'язку з відсутністю в її діях складу злочину, вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги засудженої та її захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню, у тому числі у порядку ст. 365 КПК України (у редакції 1960 року), з поверненням справи прокурору на додаткове розслідування.

У відповідності до ст.ст. 366-367 КПК України апеляційний суд може скасувати вирок суду з поверненням справи прокурору на додаткове розслідування з мотивів невідповідності висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, а також у зв'язку з суттєвими порушенням кримінально-процесуального закону.

Як видно з постанови про заміну обвинувачення ОСОБА_7 у суді (т.6 а.с. 163-170 ), а також з мотивувальної частини вироку досудове слідство кваліфікувало всі епізоди злочинної діяльності ОСОБА_7 як привласнення чужого майна, яке знаходилося у її віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ст. 191 ч. 2, 3, 4, 5 КК України за кваліфікуючими ознаками вчинення злочину повторно у великому та особливо великому розмірі. З даною кваліфікацією погодився і суд.

Колегія суддів вважає, що досудовим слідством, так і судом, об'єктивна сторона злочинів, скоєних ОСОБА_7 викладена у супереч диспозиції ст. 191 ч.1 і ч.2 КК України, чим порушені вимоги ст. 334 КПК України.

Згідно диспозиції ст. 191 ч.1 та ч.2 КК України та роз'яснень даних Верховного Суду України у Постанові Пленуму № 10 від 06.11.2009 « Про судову практику у справах про злочин проти власності» п. 23 предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання тощо. А заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби і може бути скоєно тільки службовою особою.

Таким чином, злочини, передбачені ч.1 та ч.2 ст. 191 КК України є злочинами абсолютно різні за об'єктивною стороною та суб'єктом злочину.

Як видно з матеріалів справи ОСОБА_7 не була у трудових відносинах з потерпілим ОСОБА_2 та з СПД ОСОБА_3, про що потерпілі підтвердили при розгляді апеляційних скарг.

Досудовим слідством та судом не зроблено відповідне розмежування складів злочинів, та не зроблена ретельна оцінка статусу ОСОБА_7 як суб'єкту злочину.

У відповідності до положень ст. 334 КПК України в мотивувальній частині вироку суду наводяться докази, на яких ґрунтується висновок суду із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Так досудовим слідством і судом не дана оцінка тому, що у чеках по яким ОСОБА_7 отримувала кошти ТОВ "Фірми "Глобус-Р",( т.5 а.с. 274-293) є і підпис директора ОСОБА_5 (що остання визнала в апеляційному суді) та не перевірені доводи засудженої про те, що всі кошти отримані нею по чекам витрачені в інтересах фірми, а саме: на заробітну оплату працівників фірми, розходи на відрядження, сплату оренди та інші. Для цього необхідно додатково вилучити бухгалтерські документи за відповідний період та призначити економічну чи бухгалтерську експертизу.

Не дана судом і оцінка доводам ОСОБА_7 про те, що частину коштів -у розмірі 30 000 грн. нею повернуто потерпілому ОСОБА_2 До справи залучено 4 квитанції ( т.6 а.с. 107) про перерахування ОСОБА_2 30 000 грн. Самим потерпілим ОСОБА_2 вказані протиріччя як у суді першої інстанції, так і при розгляді апеляційних скарг, усунуті не були, оскільки він не зміг назвати від якого клієнта надійшли вказані кошти.

Не дана судом оцінка і тому, що по справі за епізодом привласнення коштів у ТОВ "Фірми "Глобус-Р» та юридичної фірми «Рада» досудовим слідством не проведена судова економічна чи бухгалтерська експертиза, для визначення розміру шкоди, яку зазнали перераховані фірми, компетентним спеціалістом. Визначення розміру шкоди тільки за заявами представників цивільних позивачів визиває сумнів, оскільки по справі мали місце значні розбіжності між заявами про розмір шкоди потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_2 з висновками судово-економічних експертиз ( т. 1 а.с.18, т. 2 а.с. 179-189), що підтвердили в апеляційному суді допитані експерти ОСОБА_10 та ОСОБА_11.

Судом також допущено суттєве порушення кримінально-процесуального законодавства з урахуванням того, що при оцінці кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 191 ч.2,3,4,5 КК України, як вчинення особою привласнення чужого майна, повторно, у великих та особливо великих розмірах шляхом зловживання особою своїм службовим становищем, суд не мотивувавши своє рішення відповідним чином, фактично змінив кваліфікацію дій засудженої.

Згідно з постановою про заміну обвинувачення у суді слідством ще інкримінувалось ОСОБА_7 присвоєння чужого майна, яке знаходилось в її віданні.

При проведенні додаткового розслідування необхідно усунути зазначену неповноту та протиріччя по справі та провести наступні слідчі дії:

- перевірити доводи ОСОБА_7 про витрату коштів по чекам фірми ТОВ «Фірми «Глобус-Р» ( т. 5 а.с. 274-293), на цілі вказані в чеках і в інтересах фірми, для чого, при необхідності, слід додатково зробити виїмку бухгалтерської документації;

- дати оцінку факту перерахованих потерпілому ОСОБА_2 коштів у розмірі 30 000 грн. по 4 квитанціям( т.6 а.с. 107), перевірити доводи ОСОБА_7 про повернення потерпілому частини коштів, для чого при необхідності, додатково провести виїмку бухгалтерської документації;

- призначити по справі судово - економічні чи бухгалтерські експертизи, як для визначення шкоди ТОВ «Фірми «Глобус-Р» та юридичної фірми «Рада», так і з'ясування питання про наявність цільових витрат ОСОБА_7 коштів, отриманих нею по чекам (т.5 а.с. 274-293) в інтересах ТОВ «Фірми «Глобус-Р» та чи мало місце перерахування ОСОБА_7 коштів ОСОБА_2 по 4 квитанціям ( т.6 а.с. 107) і для яких цілей;

- провести інші необхідні слідчі дії, дати оцінку іншим доводам апелянтів в апеляційних скаргах, і з урахуванням наявних доказів прийняти рішення про винуватість чи про невинуватість ОСОБА_7

У разі якщо досудове слідство прийде до висновку про винуватість ОСОБА_7 в скоєнні яких-небудь злочинів, об'єктивна сторона злочинів повинна бути викладена у суворій відповідності з диспозицією статті особливої частини КК України з урахуванням статусу особи, як суб'єкта злочину.

Керуючись ст.ст.365-366 КПК України, п. 11 перехідних положень КПК України (в ред. 2012 р.), колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги засудженої ОСОБА_7 та її захисника - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Сімферополя АР Крим від 23 квітня 2013 року, стосовно ОСОБА_7 за ч.2, 3, 4, 5 ст.191 КК України - скасувати, у тому числі у порядку ст. 365 КПК України, а кримінальну справу повернути прокурору на додаткове розслідування.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишити без змін у вигляді тримання під вартою.

Судді

Язєв С.О. Опанасюк О.Д. Куртлушаєв І.Д.