У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2013 року колегія суддів судової палати Апеляційного суду м. Києва з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого - суддіПрисяжнюка О.Б.

суддівБовтрук В.М., Глиняного В.П.

за участю прокурораКарпука Ю.А.

захисниківОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9

засудженихОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, засуджених ОСОБА_10, ОСОБА_11, захисників ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_11, і ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_10 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 01 лютого 2013 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком:

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з повною вищоюосвітою, військовозобов'язаного, не одруженого, працюючого старшим офіцером безпеки Управління державної охорони України при Президентові України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 186, КК України на 4 роки позбавлення волі;

ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з повною вищоюосвітою, військовозобов'язаного, не одруженого, працюючого співробітником охорони Управління державної охорони України при Президентові України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 186, КК України на 4 роки позбавлення волі;

ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м. Києва, українця, громадянина України, який має повну загальну середню освіту, не військовозобов'язаного, одруженого, маючого неповнолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3, раніше судимого,

25.12.1992 року Київським міським судом за ст. ст. 81 ч. 3, 86-1, 44, 42 КК України на 5-ть років позбавлення волі з конфіскацією майна;

16.06.1999 року Подільським районним судом м. Києва за ст. 140 ч. 2 КК України на 1 рік позбавлення волі з конфіскацією майна;

31.03.1999 року Подільським районним судом м. Києва за ст.ст. 17 ч. 2, 94 КК України на 8 років позбавлення волі, звільненого умовно-достроково 17.05.2005 року на підставі ст. 81 КК України на 1 рік 2 місяці 22 дні;

засуджено за ч. 2 ст. 186, КК України на 4 роки позбавлення волі;

На підставі ч.4 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання у виді 5-ти років позбавлення волі.

ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з повноювищою освітою, військовозобов'язаного, не одруженого, маючого неповнолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4, та проживаючого в АДРЕСА_5, раніше не судимого,

засуджено за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 186, КК України на 4 роки позбавлення волі;

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, з позбавленням військового звання «прапорщик запасу».

По справі вирішено питання щодо речових доказів.

В задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_15 на суму 1013600 грн. матеріальних збитків та 10000 моральної шкоди відмовлено.

Згідно з вироком, ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_10, ОСОБА_13, ОСОБА_11, а також особою, матеріали справи відносно якої виділено в окреме провадження та невстановленою досудовим слідство особою на ім'я «ОСОБА_17», діючи групою осіб, з корисливих спонукань, для особистого збагачення, маючи умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров'я, вчинили злочин при наступних обставинах.

У невстановлений досудовим слідством день та час, перебуваючи на площі Льва Толстого в м. Києві, особа, матеріли справи відносно якої виділені в окреме провадження, вступивши в злочину змову з ОСОБА_12 та ОСОБА_13, з метою викрадення майна ОСОБА_15 надав їм інформацію з приводу того, що останній займається продажем дорогоцінних антикварних речей, які можливо буде легко викрасти. В ході розробленого злочинного плану, невстановлена досудовим слідством особа на ім'я «ОСОБА_17», будучи обізнаною про можливість викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_15, спільно з ОСОБА_12 та особою, матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження, повинна була 13 лютого 2008 року зустрітися з ОСОБА_15 під виглядом покупця антикварних речей, а ОСОБА_12- підшукати осіб, які б спільно з останнім, діючи за попередньою змовою групою осіб, під виглядом затримання ОСОБА_15 працівниками правоохоронних органів, повинні були викрасти належне останньому майно, завуалювавши таким чином свої злочинні наміри.

В подальшому ОСОБА_12, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали справи відносно якої виділено в окреме провадження, та невстановленою досудовим слідством особою на ім'я «ОСОБА_17», відповідно до відведеної йому ролі, з метою досягнення свого злочинного умислу, запропонував за грошову винагороду ОСОБА_13, ОСОБА_11 і ОСОБА_10, під виглядом затримання працівниками правоохоронних органів, відкрито викрасти майно ОСОБА_15, на що отримав згоду. Після цього, ОСОБА_12 вказав останнім про необхідність прибуття 13 лютого 2008 року в передобідній час на вул. Інститутську що в м. Києві, де на них відповідно до відведеної злочинної ролі, під виглядом покупця антикварних предметів, буде очікувати невстановлена досудовим слідством особа на ім'я «ОСОБА_17».

У зазначений день та час, невстановлена досудовим слідством особа на ім'я «ОСОБА_17», по прибуттю ОСОБА_13, ОСОБА_11 і ОСОБА_10 на вул. Інститутську в м. Києві, проінструктувавши останніх з приводу їх дій та розподіливши між собою ролі під час вчинення злочинних дій, приблизно о 12 год. 00 хв., підійшли до ОСОБА_15, коли той виходив з кафе «Віденські булочки», яке розташоване по вул. Інститутській, 14 в м. Києві. Після чого, ОСОБА_13 та ОСОБА_11 схопили його за руки та повели до припаркованого неподалік мікроавтобуса «Фольксваген Т4 Каравелла», д.н.з. НОМЕР_1, та завели до салону вказаного транспортного засобу, куди також сіли ОСОБА_10 і невстановлена досудовим слідством особа. ОСОБА_13 одягнув на потерпілого наручники, які йому передав ОСОБА_10 та відкрито викрав антикварні речі, які тримав при собі ОСОБА_15, і передав їх невстановленій досудовим слідством особі на ім'я «ОСОБА_17». Потім, ОСОБА_11, після того як автомобіль почав рухатися, відповідно до відведеної йому ролі, тримав сидячого поряд з ним ОСОБА_15 за наручники та погрожував застосувати до останнього насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров'я, а ОСОБА_13 став обшукувати одяг ОСОБА_15 під час чого відкрито викрав мобільний телефон потерпілого вартістю 1 600 грн. та диктофон вартістю 723 грн. В цей час ОСОБА_10, відповідно до розподілених між учасниками ролей, перебував в салоні вказаного автомобіля поряд з ОСОБА_15, тим самим подавляючи волю останнього та не даючи йому можливості чинити опір нападникам, а також спостерігав за обстановкою. Заволодівши речами потерпілого, засуджені, разом з невстановленою досудовим слідством особою, зупинили вказаний мікроавтобус на вул. Саперно-Слобідській у м. Києві, висадили ОСОБА_15, та зникли з місця злочину разом з викраденим. Цього ж дня, ОСОБА_12, у невстановлений досудовим слідством час, прибувши у раніше обумовлене місце, де передав ОСОБА_13, ОСОБА_11 і ОСОБА_10 грошову винагороду за участь у вчиненні злочину, відповідно до виконаних ними злочинних дій.

В апеляції захисник ОСОБА_7, що діє в інтересах засудженого ОСОБА_11, просить вирок суду першої інстанції змінити призначивши його підзахисному покарання, з застосування ст. 69 КК України, нижче від найнижчого межі встановленої санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, обмежившись терміном перебування засудженого під вартою. В обґрунтування своїх вимог, захисник зазначає, що суд першої інстанції не дотримався загальних засад призначення покарання. Так, на думку апелянта, суд не в повній мірі врахував дані про особу засудженого та обставини, що пом'якшують покарання, а саме те, що ОСОБА_11 вчинив злочин вперше, у вчиненому щиро розкаявся, сприяв розкриттю вчиненого злочину, добровільно відшкодував завдані збитки потерпілому, позитивно характеризується та має на утриманні близьких родичів. Дані обставини, на думку захисника, дають підстави для застосування відносно ОСОБА_11 вимоги ст. 69 КК України.

В апеляції засуджений ОСОБА_11 просить звільнити його від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію», оскільки, як стверджує засуджений, вчинене ним діяння підпадає під дію вище вказаного закону та дає підстави для його застосування.

В апеляції захисник ОСОБА_6, що діє в інтересах засудженого ОСОБА_10, не оспорюючи фактичних обставин справи і кваліфікації дій свого підзахисного, просить змінити вирок суду в частині призначеного ОСОБА_10 покарання та застосувати відносно останнього ст. 75 КК України, звільнивши засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням встановивши йому іспитовий строк тривалістю від 1 до 3 років. В обґрунтування своєї позиції, апелянт зазначає, що суд формально дотримався вимог ст. 65 КК України, а також безпідставно не визнав йому інших пом'якшуючих обставин крім щирого каяття, а саме не врахував того, що ОСОБА_10, вчинив злочин вперше, разом з іншими засудженими солідарно в повному обсязі відшкодував потерпілому моральну шкоду, вчинив злочин в наслідок тяжких сімейних обставин, має позитивну характеристику по місцю проживання та по місцю роботи, має постійне місце проживання, перебуваючи на поруці показав себе сумлінно і дисципліновано, має на утриманні хворих батьків. Крім того, в апеляції зазначається, що судом, в супереч вимогам ч. 4 ст. 68 КК України, не враховано характеру та ступеню участі ОСОБА_10 у вчиненні злочину, а саме те, що він не вчиняв ніяких активних дій. За таких обставин, на думку захисника, призначене суд першої інстанції покарання у виді 4-х років позбавлення волі не відповідає особі засудженого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, а тому вирок в цій частині має бути змінено.

В апеляцію засуджений ОСОБА_10 також не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації вчинених ним дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Так, в апеляції засуджений зазначає, що вирок суду в цій частині є незаконним і необґрунтованим, оскільки вину у вчиненому він визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю вчиненого злочину, позитивно характеризується, що на думку апелянта залишилося поза увагою суду першої інстанції, а відтак вважає, що призначене ним покарання є несправедливим та надміру суворим.

В апеляції прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині засудження ОСОБА_12 та ОСОБА_13 Постановити новий, у вступній частині якого в анкетних даних ОСОБА_12 зазначити про його попередню судимість за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 28 квітня 2010 року. Призначити ОСОБА_12 покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити засудженому остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна та позбавлення військового звання «прапорщик запасу».

У вступній частині вироку в анкетних даних ОСОБА_13 зазначити про його останню судимість 12 червня 2008 року за вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 121, ст. 69 КК України.

Призначити ОСОБА_13 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити йому остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 333 КПК України 1960 року, за наявності достатніх даних про те, що ОСОБА_12 раніше судимий вироком Броварського міського суду Київської області, у вступній частині вироку не зазначив цього. Це ж стосується і засудженого ОСОБА_13, зокрема судом не було зазначено про його останню судимість за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 12 червня 2008 року.

Крім того, на думку прокурора, призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_13 та ОСОБА_16 не відповідає особам засудженим та характеру вчиненого ними злочину. Зокрема, судом не було враховано те, що ОСОБА_12 раніше був судимий за вчинення особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, пов'язаного з розбійним нападом, також вчинив тяжкий корисливий злочин у співучасті, пов'язаній з нападом на людину, а також те, що ОСОБА_13 був вже 4 рази засудженим за вчинення тяжких і особливо тяжких злочинів, у тому числі й з корисливих мотивів, зокрема за розкрадання державного або колективного майна шляхом крадіжки, у тому числі й в особливо великих розмірах, та замаху в умисному вбивстві і спричиненні тяжких тілесних ушкодженнях. При цьому суд не врахував, що судимість за вироком Подільського районного суду м. Києва від 31 березня 1999 року за ч. 2 ст. 17, ст. 94 КК України є не знятою та не погашеною у встановленому законом порядку. За таких обставин, на думку прокурора, судом першої інстанції було істотно порушено вимоги кримінально-процесуального законодавства і неправильно застосовано кримінальний закон, у зв'язку з чим, винесене ним рішення підлягає скасуванню.

На апеляцію прокурора були подані заперечення захисником ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_12, а також засудженими ОСОБА_12 і ОСОБА_13, які посилаючись на необґрунтованість поданої апеляції просили залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_10, який підтримав свою апеляцію та апеляцію свого захисника ОСОБА_6 та просив їх задовольнити, засудженого ОСОБА_11, який відмовився від своєї апеляції та підтримав апеляцію свого захисника ОСОБА_7, захисників ОСОБА_6, яка виступила в підтримку поданої апеляції та апеляції свого підзахисного і просила їх задовольнити, ОСОБА_7, який просив задовольнити його апеляцію та застосувати щодо ОСОБА_11 вимоги ст. 69 КК України, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, та просив її задовольнити в повному обсязі, захисників ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_9, які заперечували проти апеляції прокурора і просила вирок суду залиши в силі, засуджених ОСОБА_13 та ОСОБА_12, які також вважають вимоги апеляції прокурора необґрунтованими, а тому просили залишити її без задоволення, провівши часткове судове слідство в межах дослідження даних, які характеризують особі засуджених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 і судові дебати, вислухавши останнє слово засуджених, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи поданих апеляцій, колегія суддів прийшла до висновку про те, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Не зважаючи на те, що справа була призначена до розгляду після вступу в законну силу нового Кримінального процесуального кодексу України, проте відповідно до розділу ХI «Перехідні положення» КПК України, дана справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому КПК України 1960 року.

Висновки суду про доведеність вини засуджених у вчиненні інкримінованого їм злочину відповідають фактичним обставинам справи і обґрунтовуються зібраними доказами в їх сукупності, в тому числі і поясненнями самих засуджених, які вину у вчиненому визнали повністю та щиро розкаялися.

Подія злочину, доведеність винуватості та правильність кваліфікації судом дій засуджених ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 і ОСОБА_13 в поданих апеляціях не заперечуються, а тому судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Також не перевіряються доводи апеляції засудженого ОСОБА_11, у зв'язку з тим, що останній відмовився від своїх апеляційних вимог та підтримав апеляцію свого захисника ОСОБА_7

Що стосується доводів апеляцій засудженого ОСОБА_10 та захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_7 з приводу того, що судом першої інстанції було порушено вимоги ст. 65 КК та призначено засудженим ОСОБА_10 і ОСОБА_11 покарання, яке за своїм видом та розміром не відповідає особам засуджених та тяжкості вчиненого ними злочину в наслідок надмірної суворості, а також апеляції прокурора з приводу м'якості покарання призначено засудженим ОСОБА_13 та ОСОБА_12, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Відповідно до вимоги ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання враховує тяжкість вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Вимоги цієї норми закону, як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції було дотримано і враховано всі дані, зокрема і ті на які посилаються апелянти.

Так, суд першої інстанції, при визначенні виду і розміру покарання всім засудженим врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, роль кожного зі співучасників у ньому, повне відшкодування останніми моральної шкоди, а також, те, що:

- ОСОБА_10 позитивно характеризується за місце роботи та проживання, вперше притягується до кримінальної відповідальності;

- ОСОБА_11 позитивно характеризується за місцем роботи, сприяв розкриттю вчиненого злочину та до кримінальної відповідальності притягується вперше;

- ОСОБА_13 має неповнолітню дитину, сприяв розкриттю вчиненого злочину, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за злочини проти власності, та вчинив злочин під час не знятої і не погашеної судимості;

- ОСОБА_12 має неповнолітню дитину і позитивно характеризується за місцем проживання та роботи;

Також, засудженим було визнано обставиною, що пом'якшує покарання, щире каяття та не встановлено обставин, що обтяжують покарання.

На підставі цього, судом було призначено ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_11 та ОСОБА_13 покарання у мінімальних межах встановлених санкцією ч. 2 ст. 186 КК України.

Що стосується доводів апеляцій засудженого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_6 про те, що суд маючи можливість для застосування відносно ОСОБА_10 ст. 75 КК України, не зробив цього, а також апеляції захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_11 з приводу наявності підстав для застосування щодо його підзахисного положень ст. 69 КК України, то відповідно до вимог Кримінального кодексу України, звільнення особи від кримінальної відповідальності з випробуванням, а також призначення покарання нижчого від найнижчої межі є правом, а не обов'язком суду і застосовується лише в тих випадках, коли суд дійде до висновку про доцільність цього.

Враховуючи те, що засуджені вчинили грабіж - відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, а також характер та спосіб вчинення злочину, колегія суддів не вбачає підстав для застосування відносно засудженого ОСОБА_10 вимог ст. 75 КК України та щодо ОСОБА_11 вимог ст. 69 КК України.

Враховуючи все вище зазначене, колегія суддів вважає, що призначене засудженим покарання, відповідає особам засуджених та тяжкості вчиненого ними злочину і за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчиненню ними нових злочинів.

Крім того, доводи прокурора з приводу того, що суд першої інстанції у вступній частині вироку не вказав всіх відомостей передбачених ст. 333 КПК України 1960 року, а саме не зазначив, що ОСОБА_12 був засуджений вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 28 квітня 2010 року, а ОСОБА_13 Оболонським районним судом м. Києва від 12 червня 2008 року, є безпідставними оскільки і ОСОБА_12 і ОСОБА_13 вчинили злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України до постановлення цих вироків.

З урахування всього вище наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Печерського районного суду м. Києва є законним і обґрунтованими, а відтак залишає без задоволення апеляції прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_7, а також засудженого ОСОБА_10

Що стосується апеляції засудженого ОСОБА_11, то в судовому засіданні, під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, він відмовився від своїх апеляційних вимог та підтримав апеляцію свого захисника ОСОБА_7, а тому доводи поданої ним апеляції не перевіряються.

Керуючись ст. ст. 365, 366, КПК України 1960 року та розділом ХI «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А :

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 01 лютого 2013 року, яким ОСОБА_10, ОСОБА_11 і ОСОБА_13 засудженого за ч. 2 ст. 186 КК України та ОСОБА_12 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 186 КК України, залишити без зміни, а апеляції прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, засуджених ОСОБА_10, ОСОБА_11, захисників ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_11, і ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_10 - без задоволення.

С у д д і :

ПрисяжнюкО.Б. Бовтрук В.М. Глиняний В.П.