Справа № 1-172/11 Головуючий у 1 інстанції: Брона Андрій Любомирович

Провадження № 11/783/549/13 Доповідач: Кобзар В. М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого- судді: Кобзара В.М.

суддів: Макойди З.М., Михалюка В.О.

з участю прокурора: Добровольського П.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляцією прокурора Сколівського району Лесковича І.Б. на вирок Сколівського районного суду Львівської області від 19 грудня 2012 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, українець, громадянин України, з вищою освітою, невійськовозобов'язаний, одружений, інвалід III групи, несудимий,

засуджений: за ч.2 ст. 368 КК України в редакції 2001 року до змін, які набрали чинності 01.07.2011 року на 5 (п'ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 (два) роки.

Згідно ст.75 КК України ОСОБА_1 звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком 3 (три) роки.

На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_1 покладено обов'язки: повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та періодично з'являтися для реєстрації у зазначені органи.

Відповідно до ст.54 КК України ОСОБА_1 позбавлено 9 рангу 4 категорії посадової особи органу місцевого самоврядування.

Запобіжний захід ОСОБА_1 до вступу вироку в законну силу залишено - заставу в сумі 40 000 (сорок тисяч) гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду, ОСОБА_1 визнаний винним в тому, що він 17.06.2011року, обіймаючи відповідно до рішення сесії Козівської сільської ради №3 від 22.11.2010 року посаду сільського голови Козівської сільської ради Сколівського району Львівської області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, з використанням наданої йому влади і службового становища, всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, вимагав та одержав від фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 хабар у розмірі 5000 доларів США, що станом на 17.06.2011 року в гривневому еквіваленті за офіційним обмінним курсом Національного банку України становить 39 867, 50 гривень, за прийняття рішення в інтересах та на користь ОСОБА_2, чим вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.368 КК України в редакції 2001 року до змін, які набрали чинності 01.07.2011 року.

На рішення суду першої інстанції прокурор Сколівського району Лескович І.Б. подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Сколівського районного суд від 19.12.2012 року відносно ОСОБА_1 скасувати у зв'язку із неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідності призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд, в іншому складі суду.

Апелянт стверджує, що при постановленні вироку суд вийшов за межі пред'явленого ОСОБА_1 органом досудового слідства обвинувачення за ч.2 ст.368 КК України (в редакції, що діяла до 01.07.2011 року) та безпідставно застосував ОСОБА_1 кваліфікуючу ознаку - отримання хабара у великому розмірі, про що вказав в мотивувальній частині оскаржуваного вироку. Проте, керуючись п.5 підрозділу 1 Податкового кодексу України, на час скоєння злочину, неоподаткований мінімум доходів громадян для норм адміністративного та кримінального законодавства встановлено на рівні податкової соціальної пільги і становить 480 грн., відповідно 200 неоподаткованих мінімумів становить 96000 грн. Враховуючи вказане, отриманий ОСОБА_1 хабар у розмірі 5000 (п'яти тисяч) доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України становить 39867,50 грн., не може вважатися великим розміром.

Також, застосувавши кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.368 КК України - «вимагання хабара», суд не конкретизував у чому саме полягало таке вимагання та не зазначив цього у вироку.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що постановляючи вирок, суд всупереч вимог п.5 ч.1 ст.324 КК України не дав оцінку тому, чи є по справі пом'якшуючі підсудному обставини та не зазначив про це у вироку. Також при призначенні покарання не врахував, що ОСОБА_1 вимагав та отримав хабар в сумі 5000 доларів США, по справі відсутні пом'якшуючі його вину обставини, у вчиненому злочині ОСОБА_1 не розкаявся. Відповідно суд, на думку апелянта, безпідставно застосував до ОСОБА_1 ст.75 КК України, звільнивши його від відбування основного покарання у виді позбавлення волі.

Також апелянт вважає, що суд безпідставно при постановленні вироку залишив при матеріалах кримінальної справи диктофон марки «Olympus», який є власністю ОСОБА_2 і був вилучений у нього працівниками міліції.

В доповненні до апеляції прокурор наголошує, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.319 КПК України 1960 року, перед виходом до нарадчої кімнати не надав підсудному ОСОБА_1 останнє слово, що підтверджується протоколом судового засідання.

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_1 - ОСОБА_3 подано заперечення, в якому просить дану апеляцію залишити без задоволення і на підставі ч.1 ст.373 КПК України 1960 року змінити вирок Сколівського районного суду від 19.12.2012 року щодо ОСОБА_1, виключивши з нього кваліфікуючі ознаки «отримання хабара у великому розмірі», «вимагання хабара», а також зазначити про повернення застави у повному розмірі 40000 грн. особі, яка вносила цю заставу.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про задоволення апеляції, засудженого та його захисника, які підтримали подані заперечення на апеляцію, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до переконання, що така підлягає до задоволення частково з наступних підстав.

Щодо покарання, призначеного ОСОБА_1, з яким не погоджується прокурор, то воно призначене судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України: враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, згідно з ч.3 ст. 12 КК України злочин, передбачений ч.2 ст. 368 КК України, за ступенем тяжкості є тяжким; особу підсудного ОСОБА_1, який вперше притягається до кримінальної відповідальності, за час перебування на посаді голови територіальних громад сіл Козьови та Орявчик характеризувався позитивно, згідно колективного звернення жителів с.Козьова Сколівського району Львівської області за місцем проживання також характеризується позитивно, є інвалідом III групи. Також враховано відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Відповідно до ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного, інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи те, що ОСОБА_1 призначено покарання у виді п'яти років позбавлення волі та вищевказані обставини, колегія прийшла до переконання, що суд першої інстанції обґрунтовано застосував ст.75 КК України.

Крім того, при розгляді справи в суді апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_1 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України визнав повністю.

Що стосується кваліфікації вчиненого ОСОБА_1 діяння, то прокурор обґрунтовано звернув увагу на те, що судом безпідставно застосовано кваліфікуючу ознаку - отримання хабара у великому розмірі, виходячи з наступного.

Верховний суд України в Постанові Пленуму «Про судову практику у справах про хабарництво» №5 від 26.04.2002 року в п.14 звертає увагу на те, що при кваліфікації хабара за ознаками великого або особливо великого розміру судам належить керуватися приміткою до ст.368 КК України, виходячи з неоподаткованого мінімуму доходів громадян, установленого законодавством України на момент вчинення цього злочину.

Відповідно до ст.368 КК України хабарем у великому розмірі вважається такий, що у двісті і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. Згідно п.5 підрозділу 1 Податкового кодексу України на момент вчинення злочину неоподаткований мінімум доходів громадян для норм адміністративного та кримінального законодавства встановлено на рівні податкової соціальної пільги і становить 480 грн. Відповідно, 200 неоподаткованих мінімумів становить 96 000 грн., а отриманий ОСОБА_1 хабар у розмірі 5 000 доларів США згідно з офіційним курсом Національного Банку України рівнозначний 39 867,50 грн. і не становить суми хабара у великому розмірі.

Крім цього, постановляючи вирок, суд вирішив питання щодо внесеної у виді запобіжного заходу ОСОБА_1 застави у сумі 40 000 (сорок тисяч) гривень, яка знаходиться на депозитному рахунку Територіального управління судової адміністрації у Львівській області, а саме вирішено після вступу вироку в законну силу в сумі 2 871 (дві тисячі вісімсот сімдесят одну) гривню 40 коп. звернути на користь НДЕКЦ при ГУМВС У Львівській області за проведення судово-хімічної експертизи №2641 від 12.08.2011 року та технічного дослідження документів №2642 від 01.09.2011 року, а решту застави в розмірі 37 128 (тридцять сім тисяч сто двадцять вісім) гривень 60 коп. повернути ОСОБА_1

Згідно з ч.7 ст.154-1 КПК України 1960 року питання про повернення застави заставодавцю вирішується судом при розгляді справи. Застава, внесена підозрюваним, обвинуваченим, підсудним, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень.

Як вбачається з матеріалів справи заставу в розмірі 40 000 гривень вносила родичка ОСОБА_1 - ОСОБА_4, якій застава в повному розмірі підлягає поверненню.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.373 КПК України 1960 року апеляційний суд змінює вирок у випадках, коли зміна вироку не погіршує становища засудженого.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до переконання, що вирок Сколівського районного суду від 19.12.2012 року щодо ОСОБА_4 в цій частині слід змінити, виключивши з нього кваліфікуючі ознаки - отримання хабара у великому розмірі. Крім того, заставу у розмірі 40 000 (сорок тисяч) гривень слід повернути особі, яка її вносила - ОСОБА_4 Диктофон марки «Olympus», який є власністю ОСОБА_2 і був вилучений у нього працівниками міліції, - повернути ОСОБА_2

Крім того, судові витрати в сумі 2871,40 грн. на користь НДЕКЦ при ГУМВСУ у Львівській області за проведення судово-хімічної експертизи, стягнути з засудженого ОСОБА_1

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 373 КПК України 1960 року, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора Сколівського району Лесковича І.Б. на вирок Сколівського районного суду Львівської області від 19.12.2012 року задоволити частково.

Вирок Сколівського районного суду Львівської області від 19 грудня 2012 року відносно засудженого ОСОБА_1 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Сколівського районного суду Львівської області від 19 грудня 2012 року кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України - одержання хабара у великому розмірі.

Повернути речовий доказ, диктофон марки «Olympus», ОСОБА_2.

Заставу у розмірі 40 000 (сорока тисяч) гривень повернути заставодавцю ОСОБА_4.

Судові витрати в сумі 2871,40 грн. на користь НДЕКЦ при ГУМВСУ у Львівській області за проведення судово-хімічної експертизи, стягнути з засудженого ОСОБА_1.

В решті вирок залишити без змін.

Головуючий:

Судді: