Справа №:2-1012/11Головуючий суду першої інстанції:Благодатна О.Ю.

№ провадження:22-ц/190/2392/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Харченко І. О.

______________________________________________________________________________________________

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" липня 2013 р. колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

головуючого судді:Харченко І.О.

суддів:Любобратцевої Н.І. Філатової Є.В.

при секретарі:Почотовій Я.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Сімферополі цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_6 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи - приватний нотаріус Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_7, Відділ опіки та піклування Виконавчого комітету Центральної районної ради м. Сімферополя, Центральний відділ Державної Виконавчої Служби Сімферопольського Міського Управління Юстиції, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на рішення Центрального районного суду м. Сімферополя Автономної Республіки Крим від 27 квітня 2011 року, -

в с т а н о в и л а :

25 січня 2011 року ОСОБА_6 звернувся до суду із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Вимоги мотивовані тим, що 31 серпня 2010 року приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_7 був вчинений виконавчий напис на договорі іпотеки № 6534 від 06.11.2007 року, укладеним між ОСОБА_6 та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ВАТ «ОТП Банк» (м. Київ). Виконавчий напис був зроблений на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна», м. Київ, на підставі договору про переуступку права вимоги, укладеного 07.07.2010 року у м. Дніпропетровськ між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ВАТ «ОТП Банк». Позивач вважає, що виконавчий напис необхідно визнати таким, що не підлягає виконанню, оскільки нотаріус не перевірив, чи є заборгованість безспірною; не перевірив документи, які підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють розстрочку виконання обов'язків; нотаріус, який зробив виконавчий напис, не відноситься до Сімферопольського міського нотаріального округу. Просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис за реєстровим № 2223 від 31.08.2010 року, зробленого приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_7 на договорі іпотеки № 6534 від 06.11.2007 року.

Ухвалою Центрального районного суду міста Сімферополя Автономної Республіки Крим від 21 березня 2011 року до участі у справі у якості третіх осіб залучені Відділ опіки та піклування виконавчого комітету Центральної районної ради міста Сімферополя, Центральний ВДВС Сімферопольського МУЮ.

Рішенням Центрального районного суду міста Сімферополя Автономної Республіки Крим від 27 квітня 2011 року позов ОСОБА_6 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи - приватний нотаріус Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_7, Відділ опіки та піклування Виконавчого комітету Центральної районної ради міста Сімферополя, Центральний ВДВС Сімферопольського МУЮ про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задоволений частково.

Визнаний виконавчий напис за реєстровим № 2223 від 31.08.2010 року, який було зроблено приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_7 на Договору іпотеки реєстровий номер №6354 від 06.11.2007 року за реєстровим № 10930 від 23.11.2009 року таким, що не підлягає виконанню.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на користь ОСОБА_6 витрати по сплаті судового збору в сумі 08 грн. 50 коп. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи в сумі 37 грн. 00 коп.

В іншій частині в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду з апеляційною скаргою звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову. Зокрема, апелянт зазначає, що рішення суду першої інстанції не відповідає чинному законодавству України та ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт просить звернути увагу суду на те, що чинним законодавством не передбачено обов'язок нотаріуса упевнитись у відсутності у зацікавлених осіб заперечень проти вчинення виконавчого напису, а також повідомити іпотекодавця (боржника) для встановлення розміру його зобов'язання перед іпотекодержателем (кредитором). Крім того, вважає, що місце знаходження майна, на яке звертається стягнення, не може бути перешкодою для здійснення нотаріальних дій, так як і місце виконання виконавчого документу.

Частиною 2 статті 305 Цивільного процесуального кодексу України передбачено, що неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи. Враховуюче вищенаведене колегія суддів вважає за можливе розгляд справи за відсутності не з'явившихся до суду апелянта та/або його представника та інших учасників процесу, оскільки про місце та час слухання справи вони повідомлені належним чином, що підтверджено матеріалами справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача ОСОБА_6 - ОСОБА_8, прокурора Тарабас І.В., дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в межах вимог статті 303 Цивільного процесуального кодексу України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 303 Цивільного процесуального кодексу України, під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Відповідно до статті 213 Цивільного процесуального кодексу України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно і законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставі своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Проте, колегія суддів апеляційного суду не може повною мірою погодитися з таким вирішенням спору, вважає, що суд першої інстанції неповно і неправильно встановив дійсні обставини справи, дійшов висновків, які не відповідають обставинам справи, що тягне за собою скасування судового рішення з ухваленням нового відповідно до частини 1 статті 309 Цивільного процесуального кодексу України.

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_6, суд першої виходив лише з того, що при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису, нотаріус діяв у порушення вимог частин 1, 3 статті 13-1 Закону України «Про нотаріат», тобто здійснював нотаріальну діяльність за межами Ужгородського міського нотаріального округу, до якого цей нотаріус належить, оскільки іпотечне майно, на яке запропоновано звернути стягнення за виконавчим написом, знаходиться на території Сімферопольського міського нотаріального округу Автономної Республіки Крим.

Проте, на думку колегії суддів, виконавчий напис від 31 серпня 2010 року підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню, але не з підстав порушення правил нотаріального округу, а з інших правових підстав заявлених та обґрунтованих позивачем.

Судом першої інстанції встановлено, а матеріалами справи підтверджено, що 06 листопада 2007 року між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ "ОТП Банк", та ОСОБА_6 був укладений кредитний договір № ML-G02/016/2007, згідно якому банк надав позичальнику кредит в сумі 39 000 доларів США на споживчі цілі, строком до 07 листопада 2022 року із процентною ставкою 5,99% річних (аркуш справи 11-17).

У забезпечення повернення цього кредиту між ПАТ "ОТП Банк" та ОСОБА_8 06 листопада 2007 року був укладений договір поруки №SR-G02/16/2007, згідно якого остання взяла на себе зобов'язання перед банком відповідати за належне виконання зобов'язань за вищезазначеним кредитним договором.

Також, у забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором, ОСОБА_6 та ЗАТ «ОТП Банк» 06 листопада 2007 року укладено договір іпотеки, що зареєстрований в реєстрі під № 6534, предметом якого є нерухоме майно, а саме: АДРЕСА_1 (аркуш справи 8-10).

У зв'язку з неналежним виконанням ОСОБА_6 зобов'язань за договором, станом на 17.07.2009 року утворилась кредитна заборгованість у розмірі 43 498,86 доларів США, що еквівалентно 332 353 грн. 04 коп.

ПАТ «ОТП Банком» на адресу ОСОБА_6 була направлена 28 січня 2009 року «досудова вимога» про погашення заборгованості за кредитним договором. Оскільки в добровільному порядку ОСОБА_6 заборгованість по кредитному договору не погасив, ПАТ «ОТП Банк» звернувся до суду.

08 лютого 2010 року Центральним районним судом міста Сімферополя АР Крим з посиланням на приписи статей 509, 526, 527, 530, 533, 536, 1050, 1054 Цивільного кодексу України постановлено судове рішення, яким з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в солідарному порядку на користь ПАТ «ОТП Банк», в особі Регіонального відділення АТ «ОТП Банк» в місті Сімферополі, стягнута вищезазначена сума заборгованості у повному обсязі (аркуш справи 19).

Зазначене судове рішення набуло чинності.

Як убачається з матеріалів справи та з пояснень представників сторін у судовому засіданні апеляційного суду, на виконання вищевказаного рішення суду, ПАТ «ОТП Банк» був виданий виконавчий лист, за яким відкрито виконавче провадження по примусовому виконанню рішення Центрального районного суду міста Сімферополя АР Крим від 08 лютого 2010 року (аркуш справи 21). Виконавчий лист знаходиться на виконанні та по ньому до тепер проводяться стягнення на користь банку.

Далі з матеріалів справи вбачається, що 07 липня 2010 року між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ПАТ «ОТП Банк» укладено Договір про відступлення права вимоги (аркуш справи 169).

31.08.2010 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулося до приватного нотаріуса Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_7 про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки, укладеного 06 листопада 2007 року між ОСОБА_6 та ЗАТ «ОТП Банк».

В день отримання заяви, а саме - 31 серпня 2010 року, на підставі наданих документів, приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_7, був вчинений виконавчий напис, за реєстровим номером 2223, про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме: на квартиру АДРЕСА_1, яка належить на праві власності ОСОБА_6, в забезпечення виконання зобов'язань ОСОБА_6 за кредитним договором на суму 348 862 грн. 36 коп. на підставі договору іпотеки (аркуш справи 7, 136).

Проаналізувавши матеріали справи та додатково надані документи: письмові пояснення приватного нотаріуса з додатками (аркуші справи 132-177)), колегія суддів дійшла висновку, що зазначений виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню, оскільки вчинений приватним нотаріусом ОСОБА_7 з порушеннями нормативних актів щодо регламентації дій нотаріуса, виходячи з такого.

Статтею 18 Цивільного кодексу України передбачено, що нотаріус здійснює захист прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановленим законом.

Відповідно до вимог статті 50 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосується такі дії чи акти. Спір про право, оснований на вчиненій нотаріальній дії, розглядається судом у порядку позовного провадження. Спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядається судом за позовом боржника до стягувача.

Відповідно до пункту 12 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України обумовлено, що нотаріальні дії вчиняються після їх оплати, а також у передбачених законом випадках після сплати до бюджету податку з доходів фізичних осіб, у день подачі нотаріусу всіх необхідних документів.

Учинення нотаріальної дії може бути відкладене в разі необхідності витребування додаткових відомостей або документів від фізичних та юридичних осіб або направлення документів на експертизу, а також, якщо відповідно до закону нотаріус повинен упевнитись у відсутності в зацікавлених осіб заперечень проти вчинення цієї дії.

Статтями 34, 36, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та пунктами 282, 283, 284, 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років; вчинення виконавчого напису у разі порушення основного зобов'язання (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Проте, при вчинені виконавчого напису приватним нотаріусом ОСОБА_7 не було дотримано вищенаведених приписів діючого законодавства.

З матеріалів цивільної справи та з наданих третьою особою нотаріусом ОСОБА_7 письмових пояснень з додатками, вбачається, що представник ТОВ «ОТП Факторинг Україна» 31.08.2010 року звернувся про вчинення виконавчого напису (аркуш справи 140). З тексту цієї вимоги вибігає, що станом на 22.07.2010 року за Кредитним договором не погашена заборгованість дорівнює розміру 44 174,89 доларів США, що відповідно до встановленого курсу НБУ, станом на 22.07.2010 року, становить 348 862 грн. 36 коп., яка складається з: заборгованості за сумою кредиту 37 987,72 доларів США, нараховані відсотки - 6 187,17 доларів США, нарахована пеня - 16 812 грн. 60 коп.

Проте, колегією суддів встановлено, що ТОВ «ОТП Факторинг України»в своїй заяві про вчинення нотаріального напису на іншу суму заборгованості ніж яка стягнута за рішенням Центрального районного суду міста Сімферополя (аркуш справи 19) та про яку попереджався ОСОБА_6 28.01.2009 року (аркуш справи 143).

Таким чином, встановлено, що виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом ОСОБА_7 з урахуванням вже збільшеної заборгованості по процентам та пені, про яку ані ОСОБА_6, що є іпотекодавцем, ані ОСОБА_8, яка є боржником на підставі рішення Центрального районного суду міста Сімферополя від 08 лютого 2010 року (аркуш справи 19), належним чином не повідомлялися.

Проаналізувавши вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що вчиняючи виконавчий напис, нотаріус встановивши відповідність умов кредитного договору вимогам закону та визнавши надані відповідачем документи до заяви про вчинення виконавчого напису достатніми для вчинення такого напису, передчасно встановив безспірність цих вимог, не враховував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вимоги частини 1 статті 88 Закону України «Про нотаріат» про безспірність заборгованості.

Крім того, ТОВ «ОТП Факторинг України» мав проінформувати іпотекодавця ОСОБА_6 та боржника ОСОБА_8 про розмір заборгованості до моменту вчинення виконавчого напису і в разі відсутності заперечень з його сторони, сума заборгованості була б безспірною.

З урахуванням наведених обставин приватний нотаріус не мав правових підстав для вчинення виконавчого надпису 31 серпня 2010 року, тобто в день отримання заяви без витребування додаткових документів у стягувача тощо.

Посилання приватного нотаріуса на «досудову вимогу» (аркуш справи 143) є хибним, оскільки в ньому ОСОБА_6 попереджався про можливість стягнення суми боргу в судовому порядку, що й було зроблено пізніше (аркуш справи 19), в той час як законодавець зобов'язує стягувача направити на адресу як іпотекодавця, так і боржника «письмову вимогу» з попередженням вчинення виконавчого напису на іпотечне майно при відсутності добровільного погашення заборгованості після спливу 30-денного терміну з моменту отримання такого попередження. Проте такого зроблено не було ані стягувачем, ані нотаріусом.

Також, колегія суддів наполягає на тому, що при наявності судового рішення від 08 лютого 2009 року, яке до тепер знаходиться на примусовому виконанні на користь ПАТ «ОТП Банк», вчинення приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_7 виконавчого напису призвело до подвійного стягнення, що є неприпустимим.

Заслуговують на увагу також доводи позивача ОСОБА_6 щодо недотримання приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу приписів пункту 287 Інструкції, яке виразилося у не зазначенні у виконавчому напису повного прізвища, ім'я та по батькові нотаріуса, а також приписів пункту 288 Інструкції щодо вчинення виконавчого напису не на оригіналі документа, що встановлює заборгованість (аркуш справи 136).

Наявність вищезазначених обставин дають підстави колегії суддів для визнання виконавчого напису нотаріуса від 31 серпня 2010 року таким, що не підлягає виконанню.

Разом з тим, колегія суддів приймає доводи апелянта та критично ставиться до обґрунтувань позивачем своїх вимог, а судом першої інстанції свого рішення про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню у зв'язку з порушенням нотаріусом вимог статті 13-1 Закону України «Про нотаріат», тобто здійснення нотаріальних дій за межами Сімферопольського міського нотаріального округу де знаходиться іпотечне майно, оскільки зазначених заборон цей Закон не містить.

Зважаючи на вищевикладене, відповідно до пункту 4 частини 1 статті 309 Цивільного процесуального кодексу України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права.

Що стосується інших доводів апеляційної скарги щодо порушенням судом норм матеріального та процессуального права, то колегія суддів вважає, що вони є необґрунтованими, зводяться до переоцінки доказів і незгоди з висновками суду по їх оцінці та особистого тлумачення апелянтом норм права, а тому не можуть бути прийняті до уваги.

Відповідно до приписів статті 88 Цивільного процесуального кодексу України при постановлені судового рішення вирішується питання щодо розподілу судових витрат. З товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на користь ОСОБА_6 підлягають стягненню витрати по сплаті судового збору в сумі 08 грн. 50 коп. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи в сумі 37 грн. 00 коп.

Керуючись статтями 303, 304, 305, 307, 309, 313-314, 324-325 Цивільного процесуального кодексу України, колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим -

в и р і ш и л а :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» - задовольнити частково.

Рішення Центрального районного суду міста Сімферополя Автономної Республіки Крим від 27 квітня 2011 року скасувати та постановити нове.

Позов ОСОБА_6 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи - приватний нотаріус Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_7, Відділ опіки та піклування виконавчого комітету Центральної районної ради міста Сімферополя, Центральний ВДВС Сімферопольського МУЮ, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити частково.

Визнати виконавчий напис за реєстровим № 2223 від 31.08.2010 року, який був вчинений приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу ОСОБА_7 на Договорі іпотеки від 06.11.2007 року, реєстровий номер № 6534, таким, що не підлягає виконанню, з інших правових підстав та мотивів.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на користь ОСОБА_6 витрати по сплаті судового збору в сумі 08 грн. 50 коп. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи в сумі 37 грн. 00 коп.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, однак може бути оскаржене протягом двадцяті днів безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді

І.О.Харченко Н.І. Любобратцева Є.В.Філатова