АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
1[1]
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 серпня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого - судді Боголюбської Л.Б.
суддів Дзюбіна В.В., Осіпової Л.О.,
за участю прокурора Глиняного С.В.,
захисника ОСОБА_1,
засудженого ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, Морунова Д.В., засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 7 березня 2013 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 7 березня 2013 року
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженець м. Києва, громадянин України, не працюючий,
який зареєстрований та проживав по АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимий,
останній раз 07.04.2009 року вироком Дніпровського
районного суду м. Києва за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 186, ст. 70 КК
України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений з
місць позбавлення волі 30 грудня 2010 року в зв'язку з
відбуттям покарання, -
засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Згідно з вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що він 11 серпня 2011 року приблизно о 06 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 повторно відкрито заволодів належним потерпілому ОСОБА_4 мобільним телефоном «Нокіа 6290» вартістю 500 грн., в якому знаходилась сім - карта оператора мобільного зв'язку « Київстар», вартістю 25 грн., на рахунку якої було 3 грн. З місця скоєння злочину ОСОБА_2 зник, викраденим майном розпорядився на висланий розсуд.
На вирок суду прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію, в якій просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 7.03.2013 року щодо ОСОБА_2 скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців.
При цьому, прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 186 КК України, вважає, що покарання, призначене ОСОБА_2 судом першої інстанції, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м'якості.
Так, суд при призначенні покарання ОСОБА_2 не врахував, що вчинений останнім злочин відноситься до категорії тяжких, в ході судового слідства засуджений свою вину не визнавав, крім того, вчинив злочин, маючи непогашені судимості.
В апеляціях на вирок суду засуджений ОСОБА_2 та його захисник ОСОБА_1 просять вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України, призначивши йому за цим законом покарання не пов'язане з позбавленням волі, посилаючись на наступне.
Так, апелянти вказують на те, що досудове та судове слідство було проведено з порушенням норм процесуального права, що потягнуло за собою не правильну кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 186 КК України та постановлення незаконного вироку.
Зокрема, судом не в повному обсязі досліджено матеріали кримінальної справи, не були допитані всі свідки по справі та не усунуті суперечності між показаннями, які давали свідки на досудовому та судовому слідстві.
Засуджений ОСОБА_2 зазначає про те, що в матеріалах кримінальної справи наявні показання потерпілого ОСОБА_4, з яких убачається, що останній добровільно та без будь-якого примусу віддав ОСОБА_2 мобільний телефон, а засуджений не застосовував до потерпілого ніякого фізичного насильства, про що потерпілий також давав відповідні показання під час судового слідства.
Показання потерпілого, які він давав під час судового слідства, стосовно добровільної передачі ним мобільного телефону засудженому, істотно відрізняються від наданих ним під час досудового слідства.
На думку апелянтів, в матеріалах кримінальної справи взагалі відсутні докази, які підтверджують винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Окрім того, на думку апелянтів, суд при вирішенні питання щодо виду та розміру призначеного покарання не врахував всіх обставин, які пом'якшують покарання. Зокрема, визнання засудженим вини, щиросердечне каяття, допомога слідству, позитивні характеристики за місцем проживання (т. 2 а.с. 149), наявність у нього на утриманні непрацездатної матері похилого віку та відсутність претензій матеріального характеру з боку потерпілого ( т.2, а.с. 40).
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та заперечував проти задоволення апеляцій засудженого та захисника, засудженого ОСОБА_2 та його захисника, які підтримали свої апеляції та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів уважає, що апеляції прокурора, засудженого та його захисника задоволенню не підлягають, виходячи з таких підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_2 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_4 про обставини заволодіння належного йому телефону «Нокіа 6290» сіро - голубого кольору з сім - карткою оператора мобільного зв'язку « Київстар», на рахунку якої знаходились кошти в сумі 3 грн.; показаннями свідка ОСОБА_5, які він давав у ході досудового слідства і які були оголошені в судовому засіданні, що за змістом аналогічні показанням потерпілого ( т.1, а.с. 40 - 42); показаннями свідка ОСОБА_10, які вона давала в ході досудового слідства і які були оголошені в судовому засіданні ( т.1, а.с. 46 - 49), про наявність у ОСОБА_2 після його повернення додому мобільного телефону блакитно - сірого кольору, про виявлення нею в шафі на полиці сім - карти оператора мобільного зв'язку «Київстар», про переховування ОСОБА_2 від працівників міліції, які прибули за викликом потерпілого, про повернення потерпілому сім - картки оператора мобільного зв'язку «Київстар», яку сховав ОСОБА_2 та про повідомлення про можливе місце знаходження мобільного телефону; показаннями свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на стадії досудового слідства, які були досліджені в судовому засіданні, про обставини затримання ОСОБА_2 ( т.1, а.с. 51 - 52, 53 - 54); даними, що містяться в протоколі огляду місця події від 11.08.2011 року ( т.1, а.с. 16), згідно до яких в ході огляду ділянки місцевості біля АДРЕСА_2 на клумбі, що розташована біля другого під'їзду було виявлено загорнутий в папір мобільний телефон «Нокіа 6290» імеі: НОМЕР_1 без сім - картки, іншими дослідженими в судовому засіданні доказами.
Посилання захисника та засудженого у своїх апеляціях на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки залишилася поза увагою суду версія засудженого ОСОБА_2 про те, що він не вчиняв грабежу, а взяв мобільний телефон, який йому добровільно передав потерпілий, і мав намір його повернути, тобто в його діях убачається інший склад злочину, передбачений ч.2 ст. 190 КК України, колегія суддів уважає безпідставними.
Судом першої інстанції вказана версія перевірялася шляхом дослідження та співставлення наявних в матеріалах справи доказів, в тому числі показань самого засудженого про його наступні після заволодіння мобільним телефоном потерпілого дії, в яких він не заперечував, що витягнув з мобільного телефону сім - картку, щоб не можна було встановити місце знаходження мобільного телефону, що переховувався від працівників міліції і викинув телефон на клумбі біля будинку; показань потерпілого ОСОБА_4 та свідка ОСОБА_5 про не виконання ОСОБА_2 прохання про повернення телефону і швидке залишення ним місця події, коли він втік до під'їзду будинку, в якому мешкав; показань свідка ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_2 приніс до квартири, де вони з ним мешкали, телефон потерпілого, сховав сім - картку, а телефон викинув у клумбу біля будинку з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Таким чином, характер наступних дій ОСОБА_2 свідчить про те, що прохання надати йому телефон для здійснення дзвінків дружині було лише способом отримати доступ до майна, а саме вилучення майна відбувалося відкрито в присутності потерпілого ОСОБА_4, який просив про повернення телефону, та в присутності свідка ОСОБА_5
З огляду на викладене, відповідно до позиції Верховного Суду України, викладеної в п. 17 постанови Пленуму № 10 від 06.11.2010 року « Про судову практику у справах про злочини проти власності» у випадку, якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній.
За таких обставин, колегія суддів не убачає підстав для задоволення апеляцій засудженого та його захисника в частині кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч.2 ст. 190 КК України.
Дії ОСОБА_2 як умисне відкрите викрадення чужого майна ( грабіж), вчинене повторно, вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України.
При призначенні ОСОБА_2 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України за класифікацією відноситься до тяжких злочинів, дані про особу винного, в тому числі характеристику з місця проживання, те, що він не працював, раніше притягувався до кримінальної відповідальності.
Обставин, що пом'якшують покарання, суд першої інстанції не встановив.
Обставиною, що обтяжує покарання, суд обґрунтовано визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння.
Твердження засудженого та його захисника про те, що ОСОБА_2 визнав свою провину, щиро розкаявся у вчиненому та надавав допомогу слідству; що завдана його діями шкода компенсована в повному обсязі, а суд не визнав ці обставини такими, що пом'якшують покарання, і призначив ОСОБА_2 несправедливе покарання внаслідок суворості, колегія суддів уважає надуманими, оскільки в матеріалах справи відсутні дані про визнання ОСОБА_2 своєї провини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, а повернення органами досудового слідства викраденого майна потерпілому не є відшкодуванням завданої шкоди саме засудженим згідно до положень п.2 ч.1 ст. 66 КК України.
З огляду на викладене, колегія суддів не убачає підстав для визнання зазначених обставин такими, що пом'якшують покарання, та для пом'якшення призначеного покарання, як про це просять у своїх апеляціях засуджений та його захисник.
Не убачає колегія суддів і підстав для задоволення апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, щодо невідповідності призначеного судом ОСОБА_2 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, оскільки судом враховані як тяжкість вчиненого засудженим злочину, так і дані про його особу, в тому числі і ті, на які в своїй апеляції посилається прокурор.
Колегія суддів уважає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_2 покарання дотримався вимог ст. 65 КК України і призначив покарання, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому приходить до висновку про відсутність підстав як для зміни, так і скасування вироку, як про це ставлять питання у своїх апеляціях апелянти.
Керуючись п. п. 11,15 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України 2012 року, ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 7 березня 2013 року щодо ОСОБА_2 - без змін.
С У Д Д І:
__________________ __________________ ________________
Боголюбська Л.Б. ДзюбінВ.В. Осіпова Л.О.
[1] Справа № 11/796/1420/2013 Категорія КК: ч. 2 ст. 186
Головуючий у першій інстанції Марченко М.В.
Доповідач Боголюбська Л.Б.