Справа № 1-49/11

Провадження № 11/779/224/13

Категорія ч. 3 ст. 289 КК України

Головуючий у І інстанції Струтинський Р.Р.

Суддя-доповідач Попович С.С.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2013 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі :

головуючого - судді Поповича С.С.

суддів Кривобокової Н.М., Томенчука Б.М.

з участю : секретаря Перегінець О.Л.

прокурора Шишко Є.А.

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3

засудженого ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_4 на вирок Тисменицького районного суду від 06 березня 2012 року, -

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця та жителя АДРЕСА_1, освіта середня спеціальна,

одруженого, на утриманні одна малолітня дитина,

не працює, раніше не судимого, громадянина України

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України з призначенням покарання :

за ч. 2 ст. 146 КК України - два роки позбавлення волі

за ч. 2 ст. 187 КК України - сім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна

за ч. 3 ст. 289 КК України - сім років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання - сім років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередньо обраний - тримання під вартою.

Визначено початок строку відбування призначеного покарання.

Відповідно до ст. 81 КПК України 1960 року вирішено долю речових доказів по справі.

За вироком суду ОСОБА_4 засуджено за те, що він за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, способом небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, вчинив незаконне позбавлення волі та за попередньою змовою групою осіб, вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, а також за попередньою змовою групою осіб, вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з насильством, небезпечним для життя та здоров'я потерпілого.

І, зокрема, за те, що 03 листопада 2007 року приблизно о 08 год. ранку потерпілий ОСОБА_5 разом з гр. ОСОБА_6 автомобілем «ВАЗ-211440» д. н. з. НОМЕР_1, з метою розпиття алкогольних напоїв прибули до ресторану-колиби «Шершень», що розташована поблизу с. Підлужжя Тисменицького району. Засуджений ОСОБА_4 та невстановлена досудовим слідством особа, котрі теж у той же день та час перебували у вказаному місці, приблизно о 08 год. 30 хв., вирішили заволодіти майном та транспортним засобом потерпілого і, реалізуючи свій злочинний задум, діючи умисно, з корисливих спонукань, засуджений та невстановлена слідством особа вчинили напад на ОСОБА_5. Під час вчинення нападу на потерпілого, вказані особи, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров'я потерпілого, нанесли останньому серію ударів руками та ногами по тілу та голові, повалили його на землю, після чого скориставшись безпорадним станом останнього, який в результаті їхніх протиправних дій не міг оборонятись, відкрито викрали з руки останнього золотий перстень, вартістю 1 200 гривень, а з кишені куртки мобільний телефон «Соні еріксон», вартістю 700 гривень зі стартовим пакетом «ЮМС», вартістю 20 гривень, на рахунку якого знаходилось 10 гривень, чим заподіяли ОСОБА_5 майнову шкоду на загальну суму 1 930 гривень, а також незаконно заволоділи перебуваючим в користуванні потерпілого автомобілем «ВАЗ-211440» д. н. з. НОМЕР_1 вартістю 45 000 гривень. Після цього ОСОБА_4, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, з метою безперешкодного користування вказаним автомобілем, який перебував в користуванні потерпілого та його незаконним утриманням, в лісовому масиві, поблизу с. Підлужжя Тисменицького району, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, нанесли серію ударів руками і ногами по тілу та обличчі останнього. Після чого, ОСОБА_4 та невстановлена слідством особа, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_5 втратив свідомість, помістили останнього на заднє сидіння в салон вищезгаданого автомобіля, де стали незаконно утримувати, не даючи йому можливості вільно вийти з автомобіля, при цьому при спробі ОСОБА_5 вийти з салону автомобіля назовні, наносили останньому тілесні ушкодження та проти його волі, утримуючи в салоні автомобіля, перевозили по лісовому масиву. Внаслідок неправомірних дій засудженого та невстановленої слідством особи потерпілому ОСОБА_5 були заподіяні легкі тілесні ушкодження, що викликали короткочасний розлад здоров'я. В подальшому 06 листопада 2007 року автомобіль «ВАЗ 211440» д. н. з. НОМЕР_1 був виявлений в м. Івано-Франківську та повернутий потерпілому ОСОБА_5

У апеляції, з уточненнями в ході апеляційного розгляду, засуджений просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, мотивуючи свою позицію однобічністю досудового та неповнотою судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам. Висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженим в судовому засіданні, суд не взяв до уваги доказів, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності. Вважає, що такі порушення допущені судом під час розгляду його справи вплинули на вирішення питання про його винуватість у вчиненні злочинів.

Що згідно зі ст. 64 КПК при провадженні дізнання, досудового слідства і розгляді кримінальної справи судом підлягають доказуванню подія злочину ( час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення ), а також винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотив останнього, проте в ході судового слідства предметом дослідження не було таке важливе питання як час вчинення злочинів. А з матеріалів кримінальної справи та показів учасників процесу вбачається, що всі дії вчинені одночасно, хоча кожен злочин є самостійним і злочини не створюють будь якої ідеальної чи реальної сукупності.

В судовому засіданні він свою вину за ч. 2 ст. 187 КК України визнав частково, оскільки вважав, що вчинив відкрите викрадення чужого майна без застосування насильства, яке викликало короткочасний здоров'я, за ч. 2 ст. 146 КК України вину визнав повністю, за ч. 3 ст. 289 КК України вину не визнав. В той же час у вироку неправильно зазначено, що він у вчиненні пред'явлених в обвинуваченні злочинів передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України вину заперечив, за ч. 2 ст. 146 КК України визнав частково, що не відповідає дійсності.

Судом під час постановлення вироку не дано жодної правової оцінки як його показанням так і показанням потерпілого ОСОБА_5, які той дав в ході судового слідства щодо епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом, і, зокрема, про те, що під час перебування в лісовому масиві, поблизу села Підлужжя Тисменицького району, ОСОБА_5 побачив, як він разом із невідомою особою почали тікати, а потерпілий, користуючись цим моментом, втік, а на місці події біля автомобіля залишився лише свідок ОСОБА_6

Невстановленим залишилося хто ж саме та з яких мотивів незаконно заволодів автомобілем потерпілого, в який час та при яких обставинах це могло відбутись, яким чином транспортний засіб опинився в подальшому неподалік місця проживання свідка ОСОБА_6, а з досліджених доказів, на його думку, очевидним є те, що факт заволодіння автомобілем саме ним, ОСОБА_4, не доведений будь-якими об'єктивними доказами, а є лише припущенням і що з метою вияснення цих протиріч заявлялось клопотання про надання органу досудового слідства судового доручення з метою встановити можливий маршрут руху транспортного засобу до місця, на якому його було виявлено, за допомогою оперативного опрацювання камер спостереження на в'їздах та виїздах з Івано-Франківська та інше, проте в задоволенні клопотання всупереч принципу диспозитивності та об'єктивності дослідження та подання доказів було відмовлено.

Що по епізоду відкритого заволодіння майном потерпілого він визнав свою вину, пояснивши, що будь-яких ударів в голову він ОСОБА_5 не наносив. А декілька ударів в ділянку голови були нанесені потерпілому уже під час його перебування в автомобілі, в якому він їхав в сторону лісового масиву. Дані дії були вчинені вже після заволодіння майном потерпілого та вчинені були не з метою заволодіння його майном, а з метою подолання його спротиву. А час утворення у ОСОБА_5 черепно-мозкової травми в ході досудового та судового слідства не встановлювався, відтворення обстановки та обставин події, при якій можна було конкретизувати важливі для кваліфікації деталі та похвилинно відтворити обставини з метою встановлення часу злочинів проведено не було. В клопотаннях про їх проведення також було відмовлено.

В ході розслідування справи не встановлено фактичні дані, що вказують на наявність об'єктивних ознак злочину ( місце, час, спосіб та інші обставини вчиненого ). Без їх з'ясування, на думку апелянта, будь - яке рішення в даній справі буде незаконним та постановленим без повного з'ясування всіх обставин, як таких, що підтверджують вину засудженого, так і тих, що його виправдовують.

Недослідженим, вважає, залишилось питання отримання потерпілим тілесних ушкоджень. У висновку судово-медичної експертизи № 315 від 2 квітня 2009 року зазначено які саме конкретно тілесні ушкодження малися у визнаного по справі потерпілим ОСОБА_5 Проте, всупереч вимог закону, висновок експерта, на його думку, є незрозумілим та неповним, оскільки в ході проведення експертизи не досліджувались питання, важливі для об'єктивного вирішення справи, а саме : відсутні посилання на подальше лікування ОСОБА_5 в амбулаторних умовах, діагноз закрита черепно-мозкова травма був виставлений ОСОБА_5 під час звернення в нейрохірургічне відділення OKJI як попередній діагноз, але потерпілий потребував лікування і остаточний діагноз, в разі його наявності, діагностує не нейрохірург, а лікар невропатолог, а у висновку відсутні дані щодо того у якому лікувальному закладі ОСОБА_5 проходив подальше лікування та яким саме лікарем йому виставлено діагноз ЗЧМТ, не вказано чи призначалось ОСОБА_5 будь-яке лікування і чи він його проходив, не описано під час консультації нейрохірурга будь-яких неврологічних симптомів, які б підтверджували ЧМТ ( зазначено лише діагноз без вказівки об'єктивних симптомів, а саме які зміни відбувались в здоров`ї ОСОБА_5, які б дали підстави вважати про наявність ЗЧМТ, яка викликала хоча б будь-який розлад здоров'я ). Відсутні дані про попередній неврологічний стан потерпілого. А з моменту отримання тілесних ушкоджень до проведення СМЕ пройшов тривалий період часу ( травма 2007 року, експертиза - 2009 року ), експерт безпосередньо не досліджував наявні тілесні ушкодження, а тільки користувався медичними документами, в яких взагалі відсутній детальний опис тілесних ушкоджень. Тому всі вказані недоліки викликали сумніви щодо оцінки тілесних ушкоджень, але судом було відмовлено в задоволенні клопотання про призначення комісійної СМЕ.

Здобуті досудовим слідством докази не були належно перевірені судом. У вироку не наведено жодного мотиву чому суд взяв до уваги одні покази та відкинув інші. Що неправильно ставити в основу рішення по справі неперевірені та непідтверджені показами очевидців дані.

Заслухавши доповідь судді, апелянта та його захисників, які підтримали апеляцію з уточненнями, пояснення прокурора, який просив залишити вирок без змін, а апеляцію без задоволення, перевіривши матеріали кримінальної справи, провівши судове слідство в частині дослідження доказів, що можуть мати значення при кваліфікації дій засудженого, обговоривши викладені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляцію у зміненому вигляді слід задовольнити виходячи з наступного.

Відповідно до змісту ст. 365 КПК України 1960 року вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Виходячи з вимог ст. 323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні і оцінює ці докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об»єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно ст. 334 КПК України 1960 року мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити в тому числі : формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого та докази, на яких ґрунтується висновок суду, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази, а мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред'явлене підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ст. 64 КПК України 1960 року передбачає, що при розгляді кримінальної справи в суді доказуванню підлягають подія злочину ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину ), винність обвинувачуваного у вчиненні злочину та інші обставини.

Як зазначено у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11 лютого 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» суд, залишаючись об»єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов»язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу і постановити відповідне рішення. Суди при розгляді кримінальних справ не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту.

Обов»язок доводити вину підсудного в ході судового розгляду справи, покладається на державного обвинувача та орган досудового слідства.

Обвинувальний вирок повинен грунтуватись на достовірних доказах зібраних органом досудового слідства, досліджених та перевірених судом у встановленому чинним законодавством порядку, а всякі сумніви з приводу доведеності вини повинні тлумачитись в користь обвинуваченого.

Ст. 324 КПК України 1960 року передбачає, що постановляючи вирок суд повинен вирішити ряд питань, в тому числі : чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується підсудний, чи має це діяння склад злочину і якою саме статтею кримінального закону він передбачений, чи винен підсудний у вчиненні цього злочину.

Проте суд першої інстанції порушив вимоги вказаного законодавства.

Зокрема, відповідно до вимог ст. 223 КПК України 1960 року в обвинувальному висновку має бути вказано місце, час, способи, мотиви і наслідки злочину, вчиненого обвинуваченим ( відповідно, якщо особа обвинувачується у вчиненні кількох злочинів, так як це має місце по справі, то такі дані повинні бути зазначені по кожному зі злочинів ), а також докази зібрані у справі ( якими доводиться вина особи по кожному зі злочинів ).

Проте, органом досудового розслідування ця вимога закону не виконана.

Ст. 275 КПК України 1960 року передбачає, що розгляд справи проводиться судом тільки відносно підсудних і тільки в межах пред»явленого їм обвинувачення. Вийти за межі пред»явленого обвинувачення, тобто визнати особу винною у вчиненні тих діянь котрі не ставляться їй у вину органом досудового слідства, суд не вправі.

Суд першої інстанції, слухаючи справу в межах пред»явленого обвинувачення та постановляючи вирок допустив аналогічні помилки.

Відповідно до ст. 277 КПК України 1960 року під час судового розгляду і до закінчення судового слідства тільки прокурор вправі змінити пред»явлене особі обвинувачення, про що він має винести відповідну постанову, в якій формулює нове обвинувачення та викладає мотиви прийнятого рішення.

Проте прокурор помилки органу досудового розслідування не виправив, а суд, відповідно, постановляючи вирок, допустив аналогічні помилки, порушивши при цьому вимоги які ставляться до змісту вироку відповідно до названих вище статей КПК України 1960 року, про що правильно зазначено в апеляції засудженого.

Як зазначено в апеляції, захисником в ході судового розгляду заявлялось клопотання про дачу суду окремого доручення для з»ясування питань, котрі, не виключено, могли б мати суттєве значення при розгляді справи по суті і в якому вказувалось на те, що до вчинення злочину причетна і інша особа, свідок по справі ОСОБА_6 ( том 2 а. с. 90-92 ).

Проте суд не повважав за необхідне надати цьому клопотанню належної уваги і відхилив його протокольно, не виносячи з цього приводу письмової постанови, а тому невідомо чому суд прийшов до такого висновку. А виходячи зі змісту ст. ст. 273, 278, 315-1 КПК України 1960 року доцільно було вирішувати таке клопотання з винесенням письмової постанови з виходом суду до нарадчої кімнати.

Захисником також ставилось на вирішення суду першої інстанції клопотання про призначення комісійної судово-медичної експертизи, клопотання було мотивовано рядом обставин які на думку захисту слід було вирішити шляхом призначення та проведення такої експертизи.

Своєю постановою від 05 жовтня 2011 року суд відмовив у задоволенні клопотання, але при цьому не спростував позиції захисника по жодному з наведених доводів, а тільки зазначив, що прийшов до переконання, що в ході експертизи досліджувалися всі важливі питання та будь-які підстави для сумнівів у правильності, об»єктивності та законності висновку СМЕ відсутні, а також вказав, що суд приходить до переконання, що наявними в матеріалах справи висновками СМЕ в повному обсязі та об»єктивно встановлено які саме тілесні ушкодження були заподіяні потерпілому, механізм їх заподіяння і тяжкість та перебування їх у причинному зв»язку з неправомірною поведінкою підсудного ( том 2 а. с. 70-73 ).

Тобто, змістом цієї постанови суддя завчасу висловив свою позицію щодо того, що він ще до постановлення вироку, без оцінки всіх доказів у їх сукупності, прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні злочину. А при таких обставинах, відповідно до змісту п. 4 ч. 1 ст. 54 КПК України суддя підлягав відводу.

В той же час, не виключено, що висновок експертизи, про яку просив захисник, міг би мати суттєве значення при вирішенні справи по суті.

ОСОБА_4 з самого початку досудового слідства, а так і в суді послідовно вказував, що організатором злочинів є ОСОБА_6, котрий по справі проходить свідком, конкретно вказавши його дії.

В апеляційній інстанції захисник висловив свою позицію про те, що ними не заявлялось клопотання про направлення з цих підстав справи на додаткове розслідування по причині того, що не притягнуто до відповідальності ОСОБА_6 виходячи з того, що заявлення такого клопотання з боку підсудного не передбачено законом.

Суд першої інстанції вказаній позиції засудженого не надав належної уваги, не вияснив його позиції з цього приводу, не врахував змісту ст. 246 КПК України 1960 року.

В апеляції правильно вказується, що суд у вироку не навів доказів котрі достовірно підтверджують час, місце, мотиви та інше вчинення кожного зі злочинів окремо, і зокрема, за ч. 3 ст. 289 КК України, з посиланням на докази котрі підтверджують вчинення засудженим кожного із злочинів, чим порушено зазначені вище вимоги закону.

Кваліфікуючи дії засудженого за ст. 187 ч. 2 КК України суд теж не навів обставин та доказів, що підтверджують вчинення ОСОБА_4 даного злочину саме з такими кваліфікуючими ознаками, на що теж вказано в апеляції.

Правильним слід вважати і посилання апелянта на те, що суд не дав мотивованої оцінки в сукупності з іншими обставинами показанням потерпілого по справі.

Ст. 367 КПК України 1960 року передбачає, що підставами для скасування вироку при розгляді справи в апеляційному порядку є, в тому числі, однобічність або неповнота судового слідства, істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону.

Відповідно до змісту ст. 368 КПК України 1960 року однобічним або неповним визнається досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з»ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Ст. 369 КПК України 1960 року передбачає, що вирок суду вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, коли висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності.

Ст. 374 КПК України передбачає, що апеляційний суд скасовує вирок та повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляд справи в суді першої інстанції були допущені істотні порушення кримінально-процесуального законодавства.

А істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону відповідно до ст.. 370 КПК України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Вказані вище порушення є саме такими. А тому відповідно до змісту ст. ст. 367, 374 КПК України вони є підставами для скасування оскаржуваного вироку та повернення справи на новий судовий розгляд.

В ході нового судового розгляду справи суду першої інстанції слід врахувати та виконати вказівки зазначені в даній ухвалі колегії, повно і всебічно дослідити всі суттєві обставини справи, доводи обвинувачення, пред'явленого засудженому, перевірити та врахувати і обставини, на які посилається апелянт у апеляції дати їм належну правову оцінку і з врахуванням зазначеного та інших вимог чинного законодавства, постановити законне та вмотивоване судове рішення в залежності від встановлених обставин.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 367 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію засудженого ОСОБА_4 задовольнити.

Вирок Тисменицького районного суду від 06 березня 2012 року стосовно ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І :

________________ ________________ _______________

С.С. Попович Н.М. Кривобокова Б.М. Томенчук