Дело №11 -123 2008 г. Председательствующий в 1 инст: Федченко И.М.
Категория ч.2 ст. 307 УК Украины Докладчик во 2 инстанции: Белоконев В.Н.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
"23" января 2008 года г. Запорожье
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Запорожской области в составе:
председательствующего Бойкова Ю.В. судей Белоконева В.Н., Галянчука Н.И. с участием прокурора Гнидого А.В. осужденного ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_2
рассмотрела в открытом судебном заседании, уголовное дело по апелляции осужденного ОСОБА_1 и прокурора на приговор Жовтневого районного суда г. Запорожья от 15 ноября 2007 года, которым
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 рождения, гражданин Украины, со средним образованием, состоит в гражданском браке, имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка, не работает, уроженец и житель АДРЕСА_1, ранее судимого:
- 04.04.2003 года Шевченковским районным судом г. Запорожья по ст. 309 ч. 1 УК Украины к 1 году лишения свободы, с испытательным сроком в 1 год;
- 10.04.2005 года Шевченковским районным судом г. Запорожья по ст. 309 ч. 1 УК
Украины к 1 году лишения свободы, с испытательным сроком в 1 год;
- 08.08.2006 года Орджоникидзевским районным судом г. Запорожья по ст. 186 ч. 1 УК
Украины к 2 годам лишения свободы, с испытательным сроком в 1 год,
осужден по ст. 307 ч.2 УК Украины с применением ст. 69 УК Украины к 2 годам 6 месяцам лишения свободы без конфискации имущества. На основании ст. 71 УК Украины к наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по предыдущему приговору и окончательно назначено наказание в виде двух лет семи месяцев лишения свободы.
Содержится под стражей с 27 апреля 2007 года.
Решена судьба вещественных доказательств.
Как указано в приговоре, 25 апреля 2007 года примерно в 11 часов 00 минут, Клим+енко А.С. имея умысел на незаконное изготовление, перевозку и хранение психотропных средств, с целью сбыта, находясь возле дома№ 44 по ул. Демидова г. Запорожья, незаконно изготовил прозрачную жидкость желтоватого цвета, которую поместил в шприц, который стал хранить при себе с целью сбыта. После чего ОСОБА_1 незаконно перевез данную жидкосіь на пересечение улиц Гоголя и Ильича г. Запорожья.
В этот же день примерно в 12 часов 05 минут ОСОБА_1, имея умысел на незаконный сбыт психотропного вещества, находясь в помещении кафе «Океания» г. Запорожья, умышленно, незаконным путем сбыл данный шприц гражданину ОСОБА_3 за 50 грн. который согласно заключению эксперта является раствором особо опасного психотропного вещества - кустарно изготовленного из эфедрина, препарата, содержащего перветин, вес которого в перерасчете на сухое вещество составляет 0, 190 грамм, после чего ОСОБА_1 был задержан работниками милиции.
В своих апелляции осужденный ОСОБА_1, не оспаривая квалификацию содеянного и доказанности его вины, просит применить ст. 75 УК Украины и назначить наказание не связанное с лишением свободы, поскольку, вину свою он признал полностью, в содеянном чистосердечно раскаялся, на его иждивении находится малолетний ребенок, мать которого не в состоянии, из-за тяжелого материального состояния, самостоятельно его содержать.
В апелляции прокурор, также, не оспаривая квалификацию содеянного и доказанности вины ОСОБА_1 , просит приговор суда отменить и назначить последнему своим приговором наказание, без применения ст. 69 УК Украины, так как суд не учел, что ОСОБА_1 совершил тяжкое преступление в период испытательного срока. Кроме того, суд в мотивировочной части приговора не указал, какие именно обстоятельства являлись основаниями не применять конфискацию имущества, и квалифицировал действия ОСОБА_1 по ст. 307 УК Украины, вместо ст. 307 ч. 2 УК Украины. Также суд при назначении наказания по совокупности приговоров не решил вопрос о применении или не применении конфискации имущества.
В возражениях на апелляцию прокурора, осужденный ОСОБА_1 просит данную апелляцию оставить без удовлетворения.
Заслушав докладчика, выслушав осужденного ОСОБА_1 и адвоката ОСОБА_2. поддержавших апелляцию первого, заключение прокурора, полагавшего приговор суда отменить только за мягкостью назначенного судом наказания осужденному ОСОБА_1, проверив материалы дела и доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляция осужденного ОСОБА_1 удовлетворению не подлежит, а апелляцию прокурора удовлетворить частично.
В судебном заседании осужденный ОСОБА_1 виновным себя признал полностью и пояснил суду, что совершил преступление при обстоятельствах изложенных в приговоре. полому другие доказательства в соответствии со ст. 299 УПК Украины судом не исследовались.
Местный суд правильно квалифицировал действия осужденного ОСОБА_1 по ст. 307 ч.2 УК Украины, как незаконное изготовление, хранение, перевозка с целью сбыта, а также незаконный сбыт особо опасного психотропного вещества.
При рассмотрении дела достаточных оснований для применения в отношении ОСОБА_1 ст. 75 УК Украины судом не установлено и в апелляционной жалобе им не приведено.
При назначении наказания ОСОБА_1 судом учтены смягчающие обстоятельства, а именно то, что он в содеянном раскаялся, характеризуются положительно, имеет на иждивении малолетнего ребенка и фактически является единственным кормильцем семьи. Поэтому суд правильно, в соответствии с требованиями ст. 65 УК Украины, принимая во внимание степень общественной опасности содеянного им, избрал тому наказание с применением ст. 69 УК Украины.
Учитывая вышеизложенное, а также, что ОСОБА_1 совершил тяжкое преступление в период испытательного срока, судебная коллегия не усматривает оснований к применению в отношении последнего ст. 75 УК Украины по доводам, изложенным им в апелляции.
Также судебная коллегия не находит оснований и для удовлетворения апелляции прокурора в части несоответствия назначенного судом наказания степени тяжести преступления и личности виновного, вследствие его мягкости.
Ссылка в апелляции прокурора о том, что ОСОБА_1 совершил тяжкое преступление в период испытательного срока являются несостоятельным, поскольку данное обстоятельство учтено судом в мотивировочной части приговора и поэтому последнему было назначено наказание в виде лишения свободы.
Одновременно обоснованными являются доводы прокурора о том, что суд в мотивировочной части приговора не указал, какие именно обстоятельства являлись основаниями не применять конфискацию имущества, и квалифицировал действия ОСОБА_1 по ст. 307 УК Украины, вместо ст. 307 ч. 2 УК Украины, а, кроме того, суд при назначении наказания по совокупности приговоров не решил вопрос о применении или не применении конфискации имущества.
Вместе с тем, данные ошибки суда не являются основанием для отмены приговора и могут быть исправлены апелляционной инстанцией путем уточнения приговора. В частности, в мотивировочной части приговора, действия ОСОБА_1 необходимо квалифицировать по ст. 307 ч. 2 УК Украины, а также применить к последнему, на основании аргументации судом наказания, ч. 2 ст. 69 УК Украины. Кроме того, в резолютивной части приговора следует указать, что на основании ст. 71 УК Украины к наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по предыдущему приговору и окончательно назначить ОСОБА_1 наказание в виде двух лет семи месяцев лишения свободы без конфискации имущества.
В соответствии с требованиями ст. 365 ч.2 УПК Украины коллегия судей считает необходимым исправить также и ошибку, допущенную судом первой инстанции, во вводной части приговора.
Так, суд необоснованно указал о судимости ОСОБА_1 от 04.04.2003 года Шевченковским районным судом г. Запорожья по ст. 309 ч. 1 УК Украины к 1 году лишения свободы, с испытательным сроком в 1 год и от 10.04.2005 года Шевченковским районным судом г. Запорожья по ст. 309 ч. 1 УК Украины к 1 году лишения свободы, с испытательным сроком в 1 год, поскольку в силу ст. 89 ч. 1 п. 1 УК Украины они погашена и ссылка на них в приговоре не допустима.
Руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия, -
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляции осужденного ОСОБА_1 оставить без удовлетворения, а апелляцию прокурора удовлетворить частично.
На основании ч.2 ст. 365 УПК Украины приговор Жовтневого районного суда г. Запорожья от 15 ноября 2007 года в отношении осужденного ОСОБА_1 -изменить.
Исключить из вводной части приговора указание суда о судимости ОСОБА_1 от 04.04.2003 года Шевченковским районным судом г. Запорожья по ст. 309 ч. 1 УК Украины к 1 году лишения свободы, с испытательным сроком в 1 год и от 10.04.2005 года Шевченковским районным судом г. Запорожья по ст. 309 ч. 1 УК Украины к 1 году лишения свободы, с испытательным сроком в 1 год.
Уточнить мотивировочную часть приговора, в части квалификации действий ОСОБА_1 по ст. 307 ч. 2 УК Украины, а также о применении в отношении того ст. 69 ч. 2 УК Украины.
Уточнить резолютивную часть приговора в части того, что на основании ст. 71 УК Украины к наказанию, назначенному по новому приговору, частично присоединить неотбытую часть наказания по предыдущему приговору и окончательно назначить ОСОБА_1 наказание в виде двух лет семи месяцев лишения свободы без конфискации имущества.
В остальной части приговор суда оставить без изменения.