Категорія: ст. 364 ч. 1 КК України Головуючий в 1-ій інстанції: Троян Л.Г.

Доповідач: Куракова В.В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2013 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді Куракової В.В.

суддів Шапара Ю.І., Шаліної Т.О.

при секретарі Чепігі Н.В.

за участю: прокурора Кононенко І.О.

засудженого ОСОБА_2

захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Маріуполі кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_2 на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 06 березня 2013 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Волноваха Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого начальником відділу капітального будівництва Волноваської районної державної адміністрації, раніше не судимого, мешкаючего за адресою: АДРЕСА_1,

визнано винним і засуджено за ст.ст. 15 ч. 2, 364 ч. 1 КК України (в редакції 2008 року) до 3 місяців арешту з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки, за ст. 366 ч. 1 КК України (в редакції 2001 року) та призначено покарання у виді штрафу в сумі 850 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік. Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у вигляді 3-х місяців арешту з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на 2 роки. Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання в виді штрафу в сумі 850 грн. виконувати самостійно, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку засуджений вчинив злочин за наступних обставин.

Засуджений ОСОБА_2 в період з 15 жовтня 1993 року по теперішній час, працюючи на посаді начальника відділу капітального будівництва (ВКБ) Волноваської районної державної адміністрації, будучи посадовою особою, здійснюючою свою діяльність на підставі «Положення про відділ капітального будівництва Волноваської районної державної адміністрації» та посадової інструкції начальника ВКБ Волноваської районної державної адміністрації, з іншої особистої зацікавленості з помилково зрозумілих інтересів ВКБ Волноваської РДА з метою завищення об'єму виконаних робіт та освоєних бюджетних коштів за 2010 рік, а також в інтересах третіх осіб - ТОВ «Мактеплострой», вчинив службове підроблення та замах на зловживання службовим становищем, що могло завдати істотної шкоди державним інтересам.

Так, 14 жовтня 2008 року між ВКБ Волноваської районної державної адміністрації та ТОВ «Мактеплострой» був укладений договір підряду № 7, відповідно з яким ВКБ Волноваської районної державної адміністрації доручало, а ТОВ «Мактеплострой» приймало на себе обов'язок по виконанню робіт по будівництву газової опалювальної дитячого саду № 1 в смт. Володарське.

На підставі вищевказаного договору та додаткової угоди № 1 від 21.10.2010 року в грудні 2010 року у відділ капітального будівництва Волноваської районної державної адміністрації з ТОВ «Мактеплострой» надійшли документи на сплату робіт по будівництву газової опалювальної дитячого саду № 1 в смт. Володарське, а саме «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт (та затрат) за грудень 2010 року, типової форми № КБ-3» та «Акт № б/н приймання виконаних будівельних робіт за кошторисом №№ VI-2-1. Зовнішнє газопостачання за грудень 2010, типової форми № КБ-2В», вартість виконаних робіт та затрат підрядною організацією ТОВ «Мактеплострой» була зазначена у розмірі 63694,8 грн..

28 грудня 2010 року в робочий час в кабінеті, розташованому в приміщенні ВКБ Волноваської РДА у м. Волноваха по вул. Леніна, 23-а, в період з 09.00 до 17.00 год. ОСОБА_2, являючись посадовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч своїм службовим обов'язкам в інтересах третіх осіб, з іншої особистої заінтересованості, з метою збільшення поточних бюджетних асигнувань та перерахування бюджетних коштів в сумі 63694,8 грн. на рахунок ТОВ «Мактеплострой», щоб вказана організація отримала зазначену суму за фактично невиконані роботи в 2010 році, достовірно знаючи про те, що роботи, зазначені ТОВ «Мактеплострой» в «Довідці про вартість виконаних будівельних робіт (та затрат) за грудень 2010 року» та Акті б/н приймання виконаних будівельних робіт за кошторисом №№ VI-2-1 «зовнішнє газопостачання за грудень 2010 року», фактично не виконані, вартість, зазначена в пред'явлених документах, не відповідає дійсності, умисно, в інтересах ТОВ «Мактеплострой», підписав «Довідку про вартість виконаних будівельних робіт (та затрат) за грудень 2010 року» та Акт б/н приймання виконаних будівельних робіт за кошторисом №№ VI-2-1. «Зовнішнє газопостачання за грудень 2010 року», тобто остаточно склав завідомо неправдиві документи, склавши таким чином документи, що містять інформацію, не відповідаючу дійсності, після чого дав указівку підлеглим йому працівникам ВКБ Волноваської РДА пред'явити вказані документи в Управління держказначейства в Волноваському районі для перерахування ТОВ «Мактеплострой» державних коштів в розмірі 63694,8 грн., що в 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і являється істотною шкодою для інтересів держави.

28 грудня 2010 року документи на сплату ТОВ «Мактеплострой» грошових коштів в розмірі 63694,8 грн. поступили з відділу капітального будівництва Волноваської РДА в Управління держказначейства в Волноваському районі, де були зареєстровані та взяті на облік.

Таким чином ОСОБА_2 виконав всі необхідні дії, спрямовані на зловживання своїм службовим становищем на завдання істотної шкоди інтересам держави, проте його умисні злочинні дії не були доведені до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки платіжні документи, поступивши в держказначейство, не були оброблені з причин закінчення бюджетного фінансування.

В апеляції засуджений вказує, що вирок незаконний та необґрунтований, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, містять істотні протиріччя, судове слідство проведено однобічно та неповно. Неправильно застосовано кримінальний закон та допущено істотні порушення кримінально-процесуального законодавства. Зазначає, що суд не взяв до уваги докази, які могли вплинути на висновки суду. Стверджує, що кримінальну справу порушено природоохоронною прокуратурою за відсутністю фактів порушення вимог природоохоронного законодавства. Вказує, що справу порушено 28 лютого 2011 року, в той же час до матеріалів кримінальної справи додано розпорядження голови Донецької обласної ради від 02.02.2011 року № 7-р «Про перерозподіл коштів обласного бюджету», де в додатку № 4 зазначено, що Волноваський ВКБ винен ТОВ «Мактеплострой» за виконання робіт на кінець 2010 року за будівництво газової опалювальної дитячого саду № 1 в смт. Володарське 14535 грн.. Зазначена сума була взята на облік та завірена органами державної казначейської служби в межах спеціального фонду на кінець 2010 року. Додаток 3 до розпорядження голови обласної ради підписано начальником головного фінансового управління облдержадміністрації та керуючим справами виконавчого апарату обласної ради. Вважає, що цей документ свідчить про те, що управлінням держказначейства в Волноваському районі документи ВКБ на суму 63694,8 грн. до сплати прийнято не було, а прийняті до уваги коректуючи документи, пред'явлені ним 30 грудня 2010 року. Вказує, що це спростовує висновки досудового, судового слідства, та висновки суду стосовно його винності, а також свідчить про відсутність істотної шкоди, завданої його діями інтересам держави, а також умислу на вчинення злочину. Вказує, що суд не виконав вказівки, зазначені в ухвалі апеляційного суду від 25 травня 2012 року. Вважає, що в справі відсутні докази його вини. Просить вирок скасувати, справу закрити.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції, вважавшего, що вирок належить залишити без змін, захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4 та засудженого, які підтримали доводи апеляції засудженого, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція підлягає частковому задоволенню, вирок суду - скасуванню, а справа - поверненню на додаткове розслідування за наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи.

Відповідно до ст. 64 КПК України при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню:

1) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину);

2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину;

3) обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання.

Як випливає із ст. 367 КПК України підставою для скасування судових рішень при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства.

Однобічним або неповним, згідно ст. 368 УПК України, визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді 1-ої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

А згідно п. 1 ч. 1 ст. 374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадках коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку.

Згідно п. 4 цієї ж норми закону апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування, якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Крім того, згідно вимогам ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання;…

У даній справі ці вимоги закону ні органом досудового слідства, ні судом не виконані.

Обставини вчиненого встановлено неповно та поверхово, внаслідок чого допущено порушення кримінально-процесуального закону, в зв'язку з чим вирок підлягає скасуванню, а справа - направленню на додаткове розслідування.

Як вбачається з матеріалів справи органом досудового слідства не встановлено спосіб підроблення документу, тобто в результаті яких саме дій ОСОБА_2 вчинено службове підроблення.

Аналізуючи викладене, колегія суддів вважає, що під час досудового розслідування органом досудового слідства не виконані вимоги ст. 64 КПК України, оскільки не встановлено спосіб вчинення злочину, а саме яким чином був складений та виданий завідомо неправдивий документ, таким чином, органом досудового розслідування не встановлені обставини, які мають суттєве значення для правильного вирішення справи.

Крім того, органом досудового слідства дії ОСОБА_2 було кваліфіковано за ст.ст. 366, 364 КК України, за ними ж і пред'явлено обвинувачення. (т. 5 а.с. 46-70) Під час розгляду справи в суді 20.12.2011 р. прокурором було винесено постанову про зміну обвинувачення, якою кваліфікація дій ОСОБА_2 за ст. 364 КК України виключена з обвинувачення. (т. 5 а.с. 99-106)

Постановлений по даній справі вирок було скасовано з направленням справи на новий судовий розгляд. Під час нового судового розгляду 25.07.2012 р. прокурором було винесено постанову про зміну обвинувачення в суді, за якою дії ОСОБА_2 кваліфіковано за ст.ст. 366 ч. 1 КК України, ст. 15 - 364 ч. 1 КК України. (т. 5 а.с. 166-169)

В даній постанові прокурор зазначає, що органом досудового слідства дії ОСОБА_2 було кваліфіковано за ст.ст. 364, 366 КК України, але постанова прокурора, якою кваліфікація дій ОСОБА_2 за ст. 364 КК України виключена з обвинувачення ніким не скасована і є чинною.

У постанові прокурора від 25.07.2012 р. не зазначено суму спричиненої шкоди, що також підтверджує, що обвинувачення пред'явлено не конкретно. (т. 5 а.с. 168)

Також не виконані вимоги ст. 64 КПК України і при кваліфікації дій засудженого за ст. 364 КК України, оскільки не встановлено в чому полягав корисний мотив.

Викладені обставини, а саме відсутність чіткого визначення органом досудового слідства способу вчинення злочину, фактично порушило право засудженого знати яким чином, за думкою органу досудового слідства, ним було вчинено злочин і захищатися від пред'явленого обвинувачення.

Пред'явлене обвинувачення суд не має права конкретизувати, оскільки не може брати на себе функцію органів досудового слідства.

Вказані обставини мають істотне значення для правильного вирішення справи. Відповідно до ст. 281 ч. 1 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.

На думку колегії, такі істотні порушення кримінально-процесуального закону та неповнота досудового слідства не можуть бути усунені в судовому засіданні шляхом яких-небудь допитів, проведення експертиз, витребування документів, дачі судових доручень в порядку ст. 315-1 КПК України, здійснення інших процесуальних дій і виключають можливість постановлення вироку.

Таким чином, органом досудового слідства допущено суттєву неповноту дослідження обставин справи, яку суд не усунув під час розгляду справи, в зв'язку з чим колегія суддів вважає, що вирок підлягає безумовному скасуванню, як такий, що не може вважатися законним і обґрунтованим, а справа поверненню на додаткове розслідування.

В ході додаткового розслідування органу досудового слідства необхідно усунути вказані вище порушення кримінально-процесуального законодавства, однобічність та неповноту, виконати слідчі дії, в проведенні яких виникне необхідність.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365-367, 374 КПК України 1960 р., колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 06 березня 2013 року відносно ОСОБА_2 - скасувати, кримінальну справу направити на додаткове розслідування Маріупольському міжрайонному природоохоронному прокурору.

Судді: