Головуючий у 1 інстанції: Овчиннікова О.С.

Категорія: ст. ст. 187 ч.2, 185 ч.3, 364 ч.3 КК України Доповідач: Лупінова Л.М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 січня 2013 Судова колегія палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:

Головуючого судді Лупіновой Л.М.

суддів Преснякової А.А., Рибака В.Й.

за участю прокурора Максименко Н.Г.

засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2,

ОСОБА_3

захисників ОСОБА_4,ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_3,адвоката ОСОБА_4 діючого в інтересах засудженого ОСОБА_2, прокурора, який брав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2, на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 18 жовтня 2012р., яким,

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Шахтарське, Великоновосельківського району Донецької області, громадянина України, раніше не судимого.

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини приналежного йому на праві приватної власності майна.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця с. Єлізаветівка Мар'їнського району Донецької області, громадянина України, раніше не судимого.

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини приналежного йому на праві приватної власності майна;

- за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_2 покарання в вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією частини приналежного йому на праві приватної власності майна.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця с. Єлізаветівка Мар'їнського району Донецької області, громадянина України, маючого вищю освіту, одруженого, маючого неповнолітню дитину, раніше не судимого.

визнано винним та засуджено за ч. 4,5 ст. 27, ч.2 ст.187 КК України до покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини приналежного йому на праві приватної власності майна;

за ч.3 ст. 364 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі позбавленням права обіймати посаду в правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією 1/2 частини приналежного йому на праві приватної власності майна;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_3 покарання в вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини приналежного йому на праві приватної власності майна з позбавленням права обіймати посаду в правоохоронних органах строком на 3 роки.

Згідно вироку суду засуджений ОСОБА_2 02 серпня 2009 приблизно о 12 годині діючи з метою крадіжки чужого майна, прибув до двору будинку АДРЕСА_1, що належить ОСОБА_6, де переслідуючи корисливі мотиви і мету наживи, шляхом злому замка на вхідних дверях, проник в будинок, що є житлом, звідки таємно викрав майно потерпілої - телевізор «Vestel», модель - 2925 SL, вартістю 2494 гривень, після чого з викраденим з місця пригоди зник, розпорядившись ним на свій розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_6 матеріальний збиток на 2494 гривень.

10 серпня 2009 приблизно о 20 годині засуджений ОСОБА_1, діючи спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_2, взявши з собою гумову палицю з метою нападу для заволодіння чужим майном, прибули на автомобілі ВАЗ 21013 державний номерний знак НОМЕР_1 в пгт. Володимирівка Волноваського району, де приблизно о 23 годині 30 хвилин, знаходячись поблизу будинку № 4 по вул. Симоненко пгт. Володимирівка Волноваського району Донецької області, діючи спільно та за попередньою змовою між собою, з корисливих мотивів напали на перехожого поблизу раніше незнайомого ОСОБА_7, при цьому ОСОБА_2 наніс останньому заздалегідь заготовленою розкладною гумової палкою два удари по голові, тобто застосував насильство небезпечне для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу та заподіяв ОСОБА_7 тілесне ушкодження у вигляді забитої рани волосистої частини голови, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров'я, необхідне для свого лікування строком понад шість, але не більше двадцяти одного дня.

Після чого ОСОБА_1 заволодів, підібравши із землі, що випав з рук ОСОБА_7 після застосованого насильства мобільним телефоном «Nokia- 3250» вартістю 525 гривень з картою пам'яті ємкістю 1 Gb вартістю 80 грн. і СІМ - картою оператора мобільного зв'язку «МТС» вартістю 10 гривень, після чого ОСОБА_2 і ОСОБА_1 з викраденим з місця злочину зникли, завдавши потерпілому ОСОБА_7 матеріальний збиток на загальну суму 615 гривень. Викраденим майном розпорядилися на свій розсуд.

Засуджений ОСОБА_3 10 серпня 2009 приблизно о 20.00 годині, будучи на службовій посаді дільничного інспектора міліції Мар'їнського РВ ГУМВС України в Донецькій області, будучи працівником правоохоронного органу, постійно здійснюючи функції представника влади, тобто, будучи посадовою особою, перебуваючи на автодорозі сполученням с. Єлизаветівка - с. Костянтинівка Мар'їнського району Донецької області, на околиці с. Єлизаветівка, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою наживи, зустрівся з раніше знайомими ОСОБА_1 і ОСОБА_2, яких вмовляннями і гарантуванням уникнення відповідальності за вчинений злочин, схилив до вчинення розбійного нападу на невизначену особу на території смт. Володимирівка Волноваського району Донецької області, з метою заволодіння для нього мобільним телефоном.

Піддавшись на умовляння ОСОБА_3, ОСОБА_1 10.08.2009 року приблизно о 20.00 годині з метою нападу спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_2. керуючи на підставі довіреності автомобілем ВАЗ 21013 державний номерний знак НОМЕР_1 виїхав з с. Єлизаветівка Мар'їнського району Донецької області в смт. Володимирівка Волноваського району. У той же день приблизно о 23.00 години вказані особи, по прибуттю в смт. Володимирівка покинули автомобіль, залишивши його на автостанції селища, при цьому ОСОБА_2 взяв в салоні автомобіля гумову палицю, яку зазначені особи планували використовувати при скоєнні злочину.

Потім зазначені особи стали спільно пересуватися в межах смт. Володимирівка та 10.08.2009 року приблизно о 23 годині 30 хвилин за попередньою змовою в групі осіб, перебуваючи поблизу будинку № 4 по вул. Симоненко смт. Володимирівка Волноваського району Донецької області, переслідуючи корисливу мету заволодіти чужим майном, напали на приходящого поблизу ОСОБА_7, при цьому ОСОБА_2 наніс останньому заздалегідь заготовленою та наявною у нього при собі розкладною гумовою палицею, яку утримував у правій руці, два удари по голові, заподіявши ОСОБА_7 тілесне ушкодження у вигляді забитої рани волосистої частини голови, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров'я, необхідне для свого лікування строком понад шість, але не більше двадцяти одного дня.

Після чого ОСОБА_1 заволодів, підібравши із землі, що випав з рук ОСОБА_7 після застосованого насильства мобільним телефоном «Nokia - 3250» вартістю 525 гривень з картою пам'яті ємкістю 1 Gb вартістю 80 грн. і СІМ - картою оператора мобільного зв'язку «МТС» вартістю 10 гривень, після чого ОСОБА_2 і ОСОБА_1 з викраденим з місця злочину зникли, завдавши потерпілому ОСОБА_7 матеріальний збиток на загальну суму 615 гривень. Викраденим майном розпорядилися на свій розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_3 11.08.2009 року приблизно о 02.00 годині ночі, перебуваючи за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2, знову зустрівся з ОСОБА_1 і ОСОБА_2, які повідомили йому про скоєний ними 10.08.2009 року розбійному нападі, в ході якого вони заволоділи мобільним телефоном марки "Нокіа-3250". приналежним ОСОБА_7, після чого, за раніше досягнутою домовленістю, придбав у них зазначений телефон для особистого користування, пообіцявши їм надалі грошову винагороду.

Зазначеними діями ОСОБА_3 причинив істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам держави у вигляді підриву авторитету правоохоронного органу-міліції.

На вирок суду подана апеляція прокурором, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції, не оспорюючи доведеність вини, кваліфікації дій засуджених і міру призначеного покарання, просить вирок суду відносно ОСОБА_1 і ОСОБА_2 змінити, стягнути з підсудних судові витрати в сумі 428 гривень 55 копійок в рівних частках по 214 гривень 27 копійок.

В обґрунтування вказує, що суд першої інстанції при вирішенні питання щодо судових витрат в порушення вимог ст.ст. 93,311 КПК України в редакції 1960 року стягнув їх з засуджених в солідарному порядку, таким чином допустивши порушення вказаних норм кримінально - процесуального закону.

Захисник - адвокат ОСОБА_4, діючий в інтересах засудженого ОСОБА_2, у своїй апеляції, не оспорюючи кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ч.3 ст. 185 КК України, просить вирок суду скасувати, перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 187 на ч.1 ст. 187 КК України та призначити йому мінімальне покарання, передбачене санкцією даної статті.

Вважає вирок суду незаконним і необґрунтованим у зв'язку з порушенням норм матеріального і процесуального права.

В обґрунтуванні апеляції вказує, що судом першої інстанції при винесені вироку не вказано які саме докази, прийняті судом, підтверджують факт того, що мала місце попередня змова на скоєння розбійного нападу, при тому що в ході досудового і судового слідства ОСОБА_2 і ОСОБА_1 давали показання тільки щодо скоєння відкритого викрадення телефону.

Також суд не дає обґрунтування того, в який момент у ОСОБА_2 і ОСОБА_1 виник умисел на вчинення саме розбійного нападу.

Засуджений ОСОБА_1 в своїй апеляції просить вирок скасувати, справу направити органу досудового слідства для проведення додаткового розслідування, змінивши міру запобіжного заходу відносно нього на підписку про невиїзд.

Посилається на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судом суттєво порушені норми кримінально - процесуального закону.

Вказує, що під час досудового і судового слідства було порушено його право на захист, тому суд необґрунтовано поклав в основу вироку його показання на досудовому слідстві, а також відхилив ряд клопотань, заявлених ним під час судового засідання.

Засуджений ОСОБА_2 в апеляції просить змінити вирок суду, перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 187 КК України, призначити мінімальне покарання в межах санкції цієї статті у вигляді трьох років позбавлення волі, звільнивши його з-під варти у залі суду.

Стверджує, що при постановленні вироку суд не в повній мірі врахував обставини скоєного ним злочину, що призвело до неправильної кваліфікації його дій. У нього був умисел тільки на відкрите викрадення телефону без застосування насилля, а також була відсутня попередня змова на скоєння злочину.

У своїй апеляції засуджений ОСОБА_3 просить змінити вирок суду: у частині звинувачення за ст. 187 ч.2, ст.27 ч.4,5 КК України припинити, у частині звинувачення за ст. 364 ч.3 КК України перекваліфікувати на ч.1 ст. 367 КК України і кримінальну справу припинити у зв'язку з Законом України «Про амністію» від 27.07.2011 року.

Посилається на те, що вирок постановлений з порушенням норм матеріального і процесуального права, заснований на неправильній правовій оцінці представлених доказів, а також на помилковій кваліфікації його дій. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Вважає, що засуджені ОСОБА_1 і ОСОБА_2, намагаючись пом'якшити свою провину, його обмовили. Окрім того, він ніяким чином не сприяв скоєнню злочину, тому його дії слід кваліфікувати як недбале ставлення до своїх службових обов'язків.

У запереченнях на апеляцію засудженого ОСОБА_3 прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції, вказує, що апеляція задоволенню не підлягає як така, що не ґрунтується на вимогах закону, вирок суду відносно ОСОБА_3 є законним та обґрунтованим.

При цьому вказує, що висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, дії ОСОБА_3 правильно кваліфіковані за ч. 4,5 ст. 27, ч.2 ст. 187, ч.3 ст. 364 КК України, при винесенні вироку суд дав об'єктивну оцінку зібраним по справі доказам і постановив законне судове рішення.

Заслухавши доповідача, прокурора, якій підтримав доводи своєї апеляції, та частково доводи апеляцій засуджених та захисника ОСОБА_4 в частині скасування вироку, засуджених та захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5,які підтримала доводи своїх апеляцій та частково доводи апеляції прокурора,вислухавши останнє слово засуджених,перевіривши матеріали справи, та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів визнала, що апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок підлягає скасуванню, якщо судом допущені суттєві порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Відповідно до ст. 87-1 КПК України, повне фіксування судового процесу за допомогою звукозаписний апаратури або інших технічних засобів здійснюється на вимогу хоча б одного учасника судового розгляду справи в суді першої інстанції про розгляді кримінальної справи по суті. Ця норма закріплена і в п.7 ст. 129 Конституції України як один із основних принципів судочинства.

Як вбачається із протоколу судового засідання, клопотання про фіксування судового процесу було заявлено засудженим ОСОБА_1 09 грудня 2011 року, яке було задоволено (т.4 а.с.23). Як вбачається із матеріалів справи, фіксування судових засідань відбувалось лише 09.12.2011р.,12.12.2011р.,03.04.2012 року, а записи фіксування судових засідань які відбувались 12.01.2012р., 21.02.2012р., 01.03.2012р., 29.03.2012р., 25.04.2012р., 17.05.2012р., 12.09.2012р., 01.10.2012р., 18.10.2012р. на диску відсутні.

Розглядаючи справу без фіксації судового процесу технічними засобами, які були обов'язковими з моменту заявленого клопотання, суд допустив істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, що згідно п.10 ст.370 УПК України тягне за собою скасування вироку та повернення справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Враховуючи викладене, вирок суду у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

При новому розгляді справи необхідно виконати вищевказані вимоги кримінально - процесуального закону, ретельно перевірити доводи апеляцій засуджених та захисників, постановити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України,колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора, засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_2, захисника ОСОБА_4,якій діє в інтересах засудженого ОСОБА_2- задовольнити частково.

Вирок Волновахського районного суду Донецької області від 18 жовтня 2012 року відносно ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 - скасувати, справу направити на новий розгляд, до того ж суду в іншому складі суддів.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 і ОСОБА_1 у вигляді тримання під вартою в Маріупольському слідчому ізоляторі , а ОСОБА_3 - підписку про невиїзд залишити змін.

С У Д Д І:

Л.М. Лупінова А.А. Преснякова В.Й. Рибак