Судове рішення #31918404

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

Іменем України


Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді Семопядного В.О.

суддів Сербіна В.В., Піскун О.П.

за участю прокурора: Брусенцової І.В.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_3


розглянула 05 вересня 2013 року у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальну справу по апеляції прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05 березня 2013 року.


Цим вироком:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Дніпропетровська, громадянин України, який має середню освіту, не одружений, працює наладчиком в ТОВ «Санпласт», інвалід 3 групи, в силу ст. 89 КК України є таким що судимості не має,

засуджений: за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 311 КК України до 1 року обмеження волі.


На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнений від відбування покарання, якщо він на протязі іспитового строку в 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

Відповідно до п.п. 2, 3, 4, ч.1 ст. 76 КК України покладені на ОСОБА_3 обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи, сповіщати органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи, а також періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

ОСОБА_3 визнаний невинним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України та виправданий по вказаній статті у зв'язку з недоведеністю його участі у вчиненні вказаного злочину.

_____________________________________________________________________________


справа № 11/774/1268/13 Головуючий в 1 інстанції Румянцев О.П.

категорія ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 311 КК України Доповідач в II інстанції Семопядний В.О.


Як вбачається з вироку суду ОСОБА_3, засуджений за скоєння злочинів при наступних обставинах ОСОБА_3

В невстановлений слідством час, в невстановленому слідством місці, придбав невстановлену слідством кількість (але не менше 1,35 г, 0,5 г, 0,6 г, 0,7 г, і 5,6 г) особливо небезпечного наркотичного засобу каннабіс, після чого придбаний ним наркотичний засіб переніс за місцем свого проживання, а саме за адресую: АДРЕСА_3, де залишив незаконно зберігати без мети збуту до 27 серпня 2012 року.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 27 серпня 2012 року близько 18.00 год., в невстановленому слідством місці, маючи умисел на незаконне придбання психотропних речовин без мети збуту, у невстановленої слідством особи, повторно незаконно придбав не менше 4,2 мл рідини, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежений «метамфетамін», після чого незаконно зберігаючи при собі без мети збуту переніс її за місцем свого проживання АДРЕСА_3, де залишив зберігати без мети збуту до 27 серпня 2012 року.

Крім того, ОСОБА_3 маючи умисел, спрямований на незаконне придбання і зберігання прекурсору з метою його використання для виготовлення психотропної речовини в невстановленому слідством місці в невстановлений слідством час, придбав невстановлену слідством кількість, прекурсору - соляна кислота, але не менше 3,4 мл, після чого придбаний ним прекурсор переніс за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_3, де залишив незаконно зберігати з метою використання його для виготовлення психотропної речовини - метамфетамін до 27 серпня 2012 року.

27 серпня 2012 року в період часу з 21 години 45 хвилин до 23 години 50 хвилин, за місцем проживання ОСОБА_3 за адресую: АДРЕСА_3, був проведений санкціонований обшук, в ході якого виявлений і вилучений одноразовий медичний шприц, що містив 2,4 мл, раніше ним незаконно придбаної психотропної речовин, яку згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10/1925 від 20 вересня 2012 року, є психотропною речовиною, обіг якої обмежений - метамфетамін, маса якої складає - 0,0799 мл, а також чотири паперових згортка подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору масою 1,35 г, 0,5 г, 0,6 г, 0,7 г і фрагмент стебла з листям і верхівкові частини рослини зеленого кольору масою 5,6 г, які мають анатомо-морфологічні ознаки рослини коноплі, містять тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 1,22 г, 0,45 г, 0,54 г, 0,63 г і 5,04 г, які ОСОБА_3 зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.

Також в ході обшуку був виявлений і вилучений медичний шприц об'ємом 5 мл, заповнений на 3,4 мл рідиною, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10/1925 від 20 вересня 2012 року є прекурсором соляна кислота, щільністю 1,12 г/см2, яку ОСОБА_3 зберігав за місцем свого проживання з метою її використання для виготовлення психотропних речовин.


Також органом досудового слідства ОСОБА_3 було пред'явлено звинувачення в тому, що він маючи умисел направлений на незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, і, володіючи навичками виготовлення психотропної речовини кустарним способом, реалізуючи вищезазначений умисел, у невстановленому слідством місці та у невстановлений слідством час, придбав інгредієнти, призначені для виготовлення психотропної речовини - метамфетаміна, які переніс за місцем свого проживання: АДРЕСА_3, де самостійно з використанням побутових предметів, шляхом хімічної переробки, незаконно виготовив невстановлену слідством кількість психотропної речовини-метамфетаміна (не менше 1,8 мл), після чого виготовлену ним психотропну речовину-метамфетамін залишив незаконно зберігати за місцем свого проживання з метою незаконного збуту до 22 червня 2012 року.

Далі, ОСОБА_3, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут психотропної речовини - метамфетамін, діючи навмисно, із корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення, 22 червня 2012 року знаходячись біля свого місця проживання, а саме біля домоволодіння АДРЕСА_3, де близько 22 години 30 хвилин зустрівся із закупівельником під вигаданими даними ОСОБА_5, який звернувся до нього з проханням продати (тобто передати за грошове винагородження) психотропну речовину-метамфетамін. ОСОБА_3 прийняв прохання останнього, із загальної кількості раніше ним незаконно виготовленої психотропної речовини, незаконно збув за грошове винагородження в розмірі 200 гривень ОСОБА_5 1,8 мл. психотропної речовини - метамфетамін в одноразовому шприці об'ємом 2 мл, яку відповідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10/1925 від 20 вересня 2012 року є психотропною речовиною, обіг якої обмежений - метамфетамін, маса якої складає-0,025 г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_3, маючи умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, володіючи навичками виготовленні психотропної речовини, реалізуючи вищезазначений умисел, здійснюючи злочин повторно, кустарним способом, в невстановленому слідством місці та в невстановлений слідством час, придбав інгредієнти, які призначені для виготовлення психотропної речовини-метамфетаміна, які переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3, де самостійно з використанням побутових предметів, шляхом хімічної переробки, незаконно виготовив невстановлену слідством кількість психотропної речовини-метамфетаміна ( не менш як 4,2 мл), після чого виготовлену психотропну речовину залишив незаконно зберігати за місцем свого проживання з метою незаконного збуту до 27 серпня 2012 року.

Далі, ОСОБА_3 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут психотропних речовин, діючи навмисно, із корисливих спонукань. З метою незаконного збагачення, 27 серпня 2012 року близько 20 години 50 хвилин, знаходячись за місцем свого проживання за адресую в АДРЕСА_3, зустрівся із закупівельником під вигаданими даними ОСОБА_6, який звернувся до нього з проханням продати (тобто передати за грошове винагородження) психотропну речовину - метамфетамін. ОСОБА_3 прийняв прохання останнього, із загальної кількості раніше ним незаконно виготовленої психотропної речовини незаконно збув за грошове винагородження в розмірі 200 гривень ОСОБА_6 2 мл психотропної речовини - метамфетамін в одноразовому медичному шприці об'ємом 2 мл, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №70/10/1925 від 20 вересня 2012 року є психотропною речовиною, обіг якої обмежений - метамфетамін, маса якої складає -0,0688г..

27 серпня 2012 року, в період часу з 21 години 45 хвилин до 23 години 50 хвилин, за місцем проживання ОСОБА_3 за адресую: АДРЕСА_3, був проведений санкціонований обшук, в ході якого в залі в серванті виявлений та вилучений одноразовий медичний шприц, який містить 2,4 мл, раніше ним незаконно виготовленої психотропної речовини, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №70/10/1925 від 20 вересня 2012 року, є психотропною речовиною, обіг якої обмежений-метамфетамін, маса якої складає-0,0799 мл. Зазначену речовину ОСОБА_3 незаконно зберігав за місцем свого проживання з метою збуту.

В апеляції прокурор, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, просить скасувати вирок суду у зв'язку невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєних злочинів та особі засудженого, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування кримінального закону, направивши справу на новий судовий розгляд. Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд необґрунтовано прийшов до висновку про недоведеність причетності ОСОБА_3 до незаконного збуту психотропних речовин, а також їх виготовлення. Зазначає, що суд приходячи до такого висновку не врахував, що відповідно по показів свідка ОСОБА_6, раніше він вже приймав участь в оперативній закупівлі психотропної речовини у ОСОБА_3 22.06.2012 року, крім того раніше він зі своїм знайомим на ім'я «ОСОБА_11» був присутній при покупці останнім у ОСОБА_3 психотропної речовини, що вказує на те, що між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 склались відносини на ґрунті реалізації психотропної речовини. Крім того, суд безпідставно визнав недопустимими такі докази по справі, як протокол огляду закупівельника та протокол оперативної закупки. Крім того, визнаючи ОСОБА_3 невинуватим за ч. 2 ст. 307 КК України, суд дійшов у вироку суперечливих висновків щодо того, що факт виготовлення психотропної речовини за місцем проживання ОСОБА_3 ґрунтується лише на припущеннях, при цьому, суд визнає ОСОБА_3 в скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 311 КК України. Також прокурор вказує на те, що судом при призначенні покарання не в повній мірі врахував тяжкість скоєних ОСОБА_3 злочинів, характеризуючи дані останнього.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, який просив вирок суду першої інстанції скасувати, направивши справу на новий судовий розгляд, засудженого та його захисника які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Доводи прокурора викладені в апеляції що, приймаючи рішення про виправдування за недоведеністю у збуті психотропних речовин стосовно ОСОБА_3 по епізоду від 22.06.2012р та перекваліфіковуючи його дії за ч.2 ст307 та ч.2 ст.309 КК України на ч.1ст.309 та ч.2 ст.309 КК України за епізодом від 27.08.2012р. суд першої інстанції припустився неповноти, яка має суттєве значення для правильного вирішення по справі, колегія судів вважає обґрунтованими.

Виправдуючи ОСОБА_3 за недоведеністю в скоєні злочину передбаченого ч.1 ст.307 КК України по епізоду від 22.06.2012 року суд мотивував своє рішення тим, що в показах свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які були залучені в якості понятих при проведенні оперативної закупівлі особою під ім'ям ОСОБА_5 є суттєві протиріччя, що дало підстави суду поставити їх покази під сумнів. Так, суд 1 інстанції зазначив що свідок ОСОБА_8 пояснював, що він та другий понятий, знаходились на відстані 5 метрів від місця де ОСОБА_5 купував у ОСОБА_3 психотропну речовину. В той час другий понятий ОСОБА_7 вказував на те, що вони спостерігали за ОСОБА_5 та ОСОБА_3 з відстані близько 30 метрів. Також суд поставив під сумнів що зазначені свідки могли розгледіти обличчя особи, яка збувала метамфітамін так як це відбувалося в темний час доби, а ще звернув увагу на те що ОСОБА_8 має слабкий зір. Також зазначив що ОСОБА_5 в своїх показах вказував що поняті пройшли повз приватного домоволодіння ОСОБА_3, в той час як свідки вказували що зупинились не доходячи до дому, зупинились та спостерігали за тим що відбувається. Наведене, а саме суб'єктивне сприйняття людиною навколишнього світу та деталей подій в даному випадку, дало підстави поставити під сумнів свідчення зазначених свідків и прийняти рішення недоведеність вини ОСОБА_3 в скоєні зазначеного злочину.

Дані висновки суду, колегія судів вважає передчасними, оскільки суд не дав вичерпний аналіз всіх доказів яким обґрунтовувалось звинувачення ОСОБА_3 в незаконному збуті психотропних речовин.

Так, особа під вигаданим ім'ям ОСОБА_5, який здійснював оперативну закупівлю психотропних речовин, пояснював, що він знає ОСОБА_3, як особу яка на протязі 3-4 років займається збутом метамфетаміном.

В своїх свідченнях пояснив, що 22 червня 2012р під час здійснення закупівлі психотропних речовин у ОСОБА_3, яка дійсно відбулася в темний час доби, після того як він останньому передав гроші, той почав зі свого 20 мл. шприца набирати в наданий йому шприц метамфітамін то він, ОСОБА_5 підсвічував його руки кишеньковим ліхтариком. Це свідчення найшло своє підтвердження з проглинутого відеозапису, де дійсно вбачається що особа з більшого шприца в менший шприц набирає певну речовину. Також на відеозапису відображено дата та час коли це відбувалося, що співпадає з даними протоколу проведення оперативної закупки від 22.06.2012р (т.1 а.с.8) Однак суд 1 інстанції не дав цьому оцінки залишивши це поза увагою, не допитав всіх учасників оперативної закупки, не оцінив всі докази, яким обґрунтовувалось обвинувачення не давши їм аналізу з точки зору їх достовірності, допустимості і належності, тобто не виконав в повному обсязі вимоги ст.334 КПК України (в редакції 1960 року).

Що стосується перекваліфікації дій ОСОБА_3 з ч.2 ст.307 та ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України, то суд також припустився поспішних висновків не проаналізувавши та не оцінивши всі наявні по справі докази. Так, ОСОБА_3 не заперечує факт того, що він на прохання свого знайомого продав йому за 200 грн метамфетамін, а коли побачив що в двір заходять люди, здогадавшись що це можуть бути працівники міліції, вирученні кошти від продажу метамфетаміну викинув в туалет. (т.2 а.с.38) Згідно вироку суду цей факт визнано доведеним. Однак ці обставини були розцінені судом як те, що саме дії працівників міліції спровокували ОСОБА_3 до скоєння збуту психотропних речовин. Також суд в вироку зазначив, що захисником було надано копію, яку він нібито зробив при ознайомлені з матеріалами справи. Відповідно до цієї копії протоколу особистого догляду закупівельника та грошових купюр від 27.08.2012р в ньому відсутні номера та серії грошей які вручались закупівельнику для здійснення оперативної закупки психотропних речовин у ОСОБА_3 (т.2 а.с.29), тому суд визнав цей доказ як не допустимим.

Такий висновок суду, колегія суддів вважає також поспішним: по-перше, суд, відповідно до протоколу судового засідання, в кінці судового слідства, задовольняючи клопотання захисту, приєднав копію вищезазначеного протоколу, але не з'ясував ці обставини шляхом допиту посадової особи яка його склала, понятих та учасників цієї слідчої дії підписи яких є в оригіналі цього документу (т.2 а.с.38 звор.); по-друге, сам ОСОБА_3 не заперечував, що він за 200 грн. (4 купюри номіналом по 50 грн) продав своєму знайомому психотропну речовину.

Приходячи до висновку, що саме дії працівників міліції спонукали ОСОБА_3 до скоєння злочину, суд знов таки, не врахував покази свідків та не навів у вироку, чому саме покази ОСОБА_3 він бере як такі що відповідають дійсності, з огляду на законодавство яке передбачає протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин.

Так, відповідно до Закону України від 15.02.95р, (зі змінами та дповненнями) «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», яким передбачено систему заходів, спрямованих проти незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, повноваження відповідних державних органів щодо протидії такому обігу, в тому числі і щодо контрольованої поставки та оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. Так, згідно ст.5 зазначеного Закону для одержання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, може бути проведена оперативна закупка - операція щодо придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів.

Підстави проведення оперативної закупки визначаються Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність" та Кримінальним процесуальним кодексом України. Порядок проведення оперативної закупки визначається нормативним актом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, погодженим з Генеральною прокуратурою України. Статтею 6 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" від 18.02.1992р передбачено підстави для проведення оперативно-розшукової діяльності, зокрема наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових дій і засобів. В статті 8 цього закону вказано, що оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право: опитувати осіб за їх згодою, використовувати їх добровільну допомогу; проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь.

Крім того, залишилось поза увагою суду і не дано будь-якої оцінки тому що під час обшуку в помешканні приватного домоволодіння ОСОБА_3 у того, крім всього, було вилучено 4 паперових згортка подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору масою 1,35г, 0,5г, 0,6г, 0,7г і фрагмент стебла з листям і верхівкові частини рослини зеленого кольору масою 5,6 г, які мають анатомо-морфологічні ознаки рослини коноплі, містять тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабіс. Крім того, в протоколі зазначено, що ОСОБА_3 під час обшуку повідомив що гроші вилучені за продаж метамфетаміну він поклав в пакет та викинув в туалет, який розташований в дворі його приватного домоволодіння. З вказаного місця були вилучені гроші в сумі 200грн, номіналом по 50 грн з зазначенням номера та серії кожної із купюр. Правильність та достовірність викладених фактів в протоколі обшуку, всі учасники цієї слідчої дії завірили своїми підписами, в тому числі і ОСОБА_3 (т.1 а.с.20-23) та в подальшому ніхто з учасників процесу під сумнів це не ставив.

Колегія судів вважає, що про умисел на збут психотропних речовин, наркотичних засобів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, поведінка суб'єкту злочину і такі роз'яснення містяться у постанові Пленуму верховного Суду України № 4 від.26.04.2002р «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» (зі змінами та доповненнями). Знов таки, суд 1 інстанції не дав оцінку вищенаведеному факту, а саме тому що під час обшуку у ОСОБА_3 було знайдено розфасовані наркотичні засоби.

Вищевказане порушення свідчать про можливість неправильного і неповного встановлення фактичних обставин справи та істотного впливу на кваліфікацію вчинення засудженим злочинів .

У зв'язку з вищенаведеним, колегій суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 365, 366, 374 КПК України (в редакції 1960 року) та п. 11 Розділу XI «Перехідних положень» КПК України, судова палата,



ухвалила:

Апеляцію прокурора, який приймав участі у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська області від 05 березня 2013 року відносно ОСОБА_3 засудженого за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309, ч.1 ст.311 КК України скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_3 залишити без змін - підписку про невиїзд.

Судді:




В.О. Семопядний О.П. Піскун В.В. Сербін



Коментарі
Коментарі відсутні
Потрібна автентифікація

Потріблно залогінитись, щоб коментувати

Логін Реєстрація