АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

Іменем України

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Семопядного В.О.

суддів Сербіна В.В., Литвиненко О.О.

з участю прокурора Заворотної О.В.

підсудного ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

розглянула 10 вересня 2013 року у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 03 липня 2013 року.

Цією постановою справа відносно

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Дніпропетровська, одруженого на утриманні неповнолітня дитина, громадянина України, непрацюючого, який має вищу освіту, раніше не судимого,

який обвинувачується в скоєнні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369, ч. 3 ст. 364, ч. 3 ст. 190 КК України, в порядку ст. 281 КПК України (в редакції 1960 року), повернута прокурору Дніпропетровської області для проведення додаткового розслідування.

Органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що він будучи підполковником податкової міліції відповідно до наказу голови державної податкової адміністрації у Дніпропетровській області № 74-о від 16.03.2007 «Про затвердження штатних розстановок підрозділів податкової міліції та слідчих підрозділів податкової міліції» та додатку № 1 до нього «Про штатні розстановки особового складу управління податкової міліції державної податкової адміністрації у Дніпропетровській області та слідчого відділу податкової міліції державної податкової адміністрації у Дніпропетровській області» призначений на посаду заступника начальника слідчого відділу податкової міліції державної податкової адміністрації у Дніпропетровській області.

Відповідно до наказу виконуючого обов'язки голови державної податкової адміністрації у Дніпропетровській області № 468-к до від 9 липня 2007 року «Про відрядження працівника» на період відсутності заступника начальника слідчого відділу

_____________________________________________________________________________

провадження № 11/774/1352/2013р. головуючий в суді 1 інстанції Щербина-Почтовик І.В.

категорія ч. 3 ст. 364 КК України доповідач суддя II інстанції Семопядний В.О.

податкової міліції державної податкової адміністрації у Дніпропетровській області - начальника слідчого відділу податкової міліції ДНА у Дніпропетровській області майора міліції ОСОБА_4, з 12 по 14 липня 2007 ОСОБА_1 призначено виконуючим обов'язки начальника слідчого відділу податкової міліції ДПА в Дніпропетровській області.

Працівник податкової міліції ОСОБА_1, будучи посадовою особою, що постійно здійснює функції представника влади, у своїй службовій діяльності керувався законами України «Про державну податкову службу в Україні». «Про міліцію», Кримінально-процесуальним кодексом України, Положенням «Про слідчий відділ податкової міліції ДПА в Дніпропетровській області», затвердженого головою ДПА у Дніпропетровській області 27 квітня 2007 року, а також іншими нормативними і законодавчими актами України, які знав і раніше застосовував при несенні служби в органах податкової міліції.

На підставі ст.ст. 2, 19 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» одним із завдань органів державної податкової служби і, зокрема, податкової міліції є запобігання злочинам та іншим правопорушенням, віднесених законом до компетенції податкової міліції, їх розкриття, припинення, розслідування та провадження у справах про адміністративні правопорушення.

Відповідно до п. 1.10 Положення «Про слідчий відділ податкової міліції ДПА в Дніпропетровській області», затвердженого головою ДПА у Дніпропетровській області 27 квітня 2007 року, оцінку процесуальним діям слідчого має право давати виключно керівництво слідчого підрозділу, а також прокурори і судді у передбачених законом випадках. Втручання у процесуальну діяльність з метою перешкоджання всебічному, повному й об'єктивному дослідженню обставин справи або домагання в прийнятті у ній незаконного рішення неприпустимо і тягне за собою відповідальність, передбачену законодавством України.

На підставі п. п. 2.2.6. 2.2.16. 3.4, 4.2. 4.3 даного Положення одними з функцій слідчого відділу податкової міліції є застосування заходів, передбачених кримінально - процесуальним законодавством, з метою притягнення винних до кримінальної відповідальності та відшкодування заподіяної злочином шкоди, організація і розслідування актуальних і резонансних справ.

Начальник слідчого відділу податкової міліції в межах своєї компетенції та відповідно до чинного законодавства дає письмові вказівки з питань організації роботи органів досудового слідства, які є обов'язковими для виконання керівниками податкової міліції та працівниками слідчих підрозділів податкової міліції ДПА в Дніпропетровській області. У встановленому законом порядку витребовує для вивчення від органів дізнання, досудового слідства необхідні відомості, матеріали, кримінальні справи.

На період тимчасової відсутності начальника слідчого відділу його обов'язки виконує заступник.

13 липня 2007 року ОСОБА_1 будучи службовою особою правоохоронних органів, скоїв злочини, передбачені ст. ст. 27 ч.4, 369 ч. І, 364 ч. 3, 190 ч. 3 КК України, пов'язані з його службовою діяльністю, за наступних обставин.

21 червня 2007 року слідчим відділенням податкової міліції спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Дніпропетровську порушено кримінальну справу № 99076911 відносно ОСОБА_5 за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч. 3 КК України, за фактом ухилення сплати зборів на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування.

6 липня 2007 року дану кримінальну справу прийняла до свого провадження старший слідчий з особливо важливих справ СО НІ ДПА у Дніпропетровській області Кравченко Ю.О. 9 липня 2007 нею пред'явлено обвинувачення колишньому директорові дочірнього підприємства ОКП «Дніпротеплоенерго» з виробництва теплової енергії "Теплоенерго" ОСОБА_5 за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч.3 КК України. 10 липня 2007 року досудове слідство у справі закінчено і в цей же день її з обвинувальним висновком в порядку ст. 225 КПК України направлено до прокуратури Дніпропетровської області, про що достовірно було відомо ОСОБА_1

11 липня 2007 року (більш точний час в ході досудового слідства встановити було не можливо) старший слідчий слідчого відділу податкової міліції СДПІ по роботі з великими платниками податків у м. Дніпропетровську ОСОБА_8, який входив до складу слідчої групи у кримінальній справі № 99076911 за обвинуваченням ОСОБА_5 за ст. 212 ч. 3 КК України, повідомив заступнику начальника слідчого відділу податкової міліції ДПА України у Дніпропетровській області ОСОБА_1 про те, що чоловік доньки обвинуваченого ОСОБА_5 - ОСОБА_9 хоче вирішити питання про припинення вказаної кримінальної справи.

У цей день у заступника начальника слідчого відділу податкової міліції ДПА України у Дніпропетровській області ОСОБА_1 який достовірно знав про те, що з 12 по 14 липня 2007 року буде виконувати обов'язки начальника, виник злочинний умисел на заволодіння майном ОСОБА_9 в особливо великих розмірах шляхом шахрайства. У зв'язку з цим ОСОБА_8 організував зустріч ОСОБА_1 з чоловіком доньки обвинуваченого ОСОБА_5 - ОСОБА_9 біля казино «Білий Рояль», розташованого поблизу Дніпропетровського державного цирку. На дану зустріч ОСОБА_1 поїхав разом з ОСОБА_8 за особистою ініціативою на своєму автомобілі. Приїхавши на місце зустрічі, обумовлену раніше, він представився заступником начальника слідчого відділу податкової міліції ДПА України у Дніпропетровській області ОСОБА_1 У ході розмови з ОСОБА_9, в якому ОСОБА_8 участі не брав, ОСОБА_1 повідомив про те, що може вирішити питання про припинення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_5 через прокуратуру і суд. Для цього йому необхідно передати 10 000 доларів США для вирішення даного питання в прокуратурі і 10 000 доларів США для вирішення питання про припинення кримінальної справи в суді.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном у великих розмірах шляхом шахрайства. 12.07.2007 р., приблизно о 17 год., ОСОБА_1 за особистою ініціативою і попередньою домовленістю зустрівся з чоловіком доньки ОСОБА_5 ОСОБА_9 біля будівлі державної податкової адміністрації в Дніпропетровській області з метою обговорення питання про можливість перекваліфікації органами прокуратури дій обвинуваченого ОСОБА_5 на менш тяжку статтю кримінального кодексу з подальшим закриттям кримінальної справи стосовно нього районним судом у зв'язку зі зміною обстановки на підставі ст. 7 Кримінально - процесуального кодексу України.

У ході розмови ОСОБА_1, будучи посадовою особою та представником влади, працівником податкової міліції, з корисливих мотивів, використовуючи надану йому владу всупереч інтересам служби, підриваючи авторитет і престиж органів державної влади, не маючи наміру передавати будь-кому з працівників органів прокуратури хабар, достовірно знаючи про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_5 правильно кваліфіковано за ст. 212 ч. 3 КК України і підстав до перекваліфікації скоєного ним злочину на іншу статтю Кримінального кодексу немає, маючи умисел на заволодіння чужим майном у великому розмірі шляхом обману, зловживаючи службовим становищем, схиляючи ОСОБА_9 до давання хабара невстановленим слідством працівникам органів прокуратури, повідомив останньому про те, що кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_5 може бути припинено у разі передачі через нього (ОСОБА_1) посадовим особам прокуратури, яким саме не вказав, хабара в сумі 10 000 доларів США. Останні, в свою чергу, за отриману незаконну винагороду повинні змінити пред'явлене ОСОБА_5 обвинувачення зі ст. 212 ч. 3 КК України на менш тяжку статтю Кримінального кодексу, однак яку саме не вказав. Зі слів ОСОБА_1, це дасть можливість у подальшому закриття кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_5 в районному суді, якому саме не вказав, у зв'язку зі зміною обстановки, на підставі ст. 7 КПК України.

ОСОБА_9 будучи введеним в оману, повіривши обіцянкам ОСОБА_1 і вирішивши, що останній в силу свого службового становища дійсно в змозі вплинути на невідомих йому працівників органів прокуратури з метою прийняття ними рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_5 на менш тяжку статтю Кримінального кодексу України, змушений був погодитися з його незаконною вимогою про передачу хабара невстановленим слідством працівникам органів прокуратури.

13 липня 2007 року приблизно о 5.30 годині ранку, ОСОБА_8, добровільно відмовившись від спроби будь-яким чином заволодіти чужим майном шляхом обману, а саме вирішити питання про припинення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_5 за ст. 212 ч. 3 КК України, поїздом виїхав з м. Дніпропетровська в м. Бердянськ, звідки повернувся лише 28 липня 2007 року.

13 липня 2007 року приблизно о 13 год. ОСОБА_1 за попередньою домовленістю з ОСОБА_9 без будь-якої участі ОСОБА_8 прибув на своєму автомобілі марки «Мазда-626», державний номер НОМЕР_1. до будівлі Дніпропетровського державного цирку, розташованого на вул. Набережна ім. В.І. Леніна, 33 у м. Дніпропетровську. Доводячи свій злочинний умисел на незаконне заволодіння майном ОСОБА_9 у великих розмірах шляхом обману та зловживання довірою, будучи посадовою особою, працівником податкової міліції, з корисливих мотивів, використовуючи надану йому владу всупереч інтересам служби, схиляючи останнього до давання хабара невстановленим слідством працівникам органів прокуратури, зловживаючи владою та службовим становищем, перебуваючи в зазначеному автомобілі, отримав від ОСОБА_9 50 тисяч гривень, попередньо запевнивши його в тому, що передасть їх працівникам органів прокуратури для вирішення ними питання про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_5 до ст. 212 ч. 3 КК України на іншу, менш тяжку статтю Кримінального кодексу України.

Таким чином, ОСОБА_1 умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи наданою йому владою, всупереч інтересам служби, шляхом обману та зловживання довірою заволодів майном ОСОБА_9 - грошовими коштами в сумі 50 000.00 гривень, що в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є великим розміром, чим заподіяв істотну шкоду державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органів державної влади - податкової міліції, прокуратури та суду.

Повертаючи справу на додаткове розслідування з мотивів неповноти та неправильністю досудового слідства, суд першої інстанції своє рішення обґрунтував тим, що органом досудового слідства були порушені вимоги ст. 374 КПК України ( в редакції 1960 року), оскільки не виконані вказівки ухвал колегій суддів апеляційного суду, зокрема ухвали від 02 жовтня 2012 року, якою була залишена без змін постанова Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 липня 2012 року про направлення справи на додаткове розслідування і висновок районного суду апеляційним судом під сумнів не поставлено. При цьому, суд першої інстанції зазначив, що для прийняття законного та обґрунтованого рішення по суті пред'явленого обвинувачення щодо ОСОБА_1, органом досудового слідства необхідно встановити точне місце знаходження ОСОБА_8 та допитати його у якості свідка, провести очні ставки між ним та ОСОБА_9 а також між ним та ОСОБА_1; в залежності від встановлених фактичних обставин, при наявності відповідних підстав, вирішити питання про пред'явлення обвинувачення, яке би відповідало обставинам справи, з вказівкою в постанові конкретних дій винних осіб; в залежності від правомірності чи неправомірності дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 дати правильну правову оцінку діям ОСОБА_1, встановивши направленість його умислу, якщо такий мав місце; перевірити у встановленому порядку законність та обгрунтованість всіх процесуальних документів, долучених до матеріалів кримінальної справи; вирішити питання про проведення судової фоноскопічної експертизи; усунути протиріччя у предметі злочину. Провести інші процесуальні дії.

В апеляції прокурор, який приймав участь при розгляді справи просить скасувати постанову суду, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду. Свої апеляційні вимог прокурор обґрунтовує ти, що постанова суду винесена з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, однобічністю та неповнотою судового слідства, а також невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Так прокурор зазначає, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 281 КПК України (в редакції 1960 року), яка передбачає, що суд з власної ініціативи не може повернути справу на додаткове розслідування з підстав притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб або підсудного за інший злочин, або, для збільшення обсягу обвинувачення. Посилається на те, що під час додаткового розслідування органом досудового слідства вжито вичерпних заходів, виконано необхідні, достатні і можливі слідчі дії, прийняті процесуальні рішення щодо вказівок судів, які повернули справу на додаткове розслідування, а про фактично неможливе виконання окремих з них слідчим складено процесуальний документ. Також прокурор зазначає, що у справі наявні докази, якими підтверджено обвинувачення, пред'явлене ОСОБА_1, та яким суд має можливість дати належну оцінку та винести судове рішення по суті справи. Крім того, звертає увагу на те, що суд в постанові не вказав, чому він не може перевірити та усунути невідповідність чи протиріччя у показах свідків, потерпілого, надати оцінку доказам без встановлення нових даних, та чому суд позбавлений можливості усунути зазначені ним в постанові недоліки в судовому засіданні. Також зазначає на необґрунтованість висновків суду щодо того, що органом досудового слідства пред'явлене неконкретне обвинувачення, оскільки всі фактичні дані включено до змісту сформульованого обвинувачення. Вважає, що не може бути підставою для направлення даної справи на додаткове розслідування необхідність проведення судової фотоноскопічної експертизи, оскільки органом досудового слідства вживались заходи по її призначенню та проведенню, також не може бути підставою і неможливість оглянути речові докази. Крім того, прокурор зазначає, що судом першої інстанції було допущення порушення таємниці нарадчої кімнати.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, який, просив постанову суду скасувати, підсудного та його захисника які просили постанову суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 281 КПК України (в редакції 1960 року), повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні. Якщо виникне питання про повернення справи на додаткове розслідування, суд, вислухавши думку прокурора та інших учасників судового розгляду, вирішує це питання мотивованою ухвалою, а суддя - постановою в нарадчій кімнаті.

Як вбачається з протоколу судового засідання суд не поставивши питання на обговорення перед учасниками судового засідання про направлення справи на додаткове розслідування та не вислухавши їх думки з цього приводу, за власної ініціативи видалився до нарадчої кімнати та виніс постанову про направлення справи на додаткове розслідування, що є грубим порушенням кримінально процесуального закону (т.5 а.с.119 звр.)

Також за змістом статі 281 КПК України ( в ред. 1960р.) повернення справи на додаткове розслідування можливе як за клопотанням учасників процесу так і за ініціативи суду. Проте суд не може з власної ініціативи повернути справу на додаткове розслідування коли під час судового розгляду встановленні підстави для притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб або для збільшення обсягу обвинувачення.

Крім того, відповідно до вимог ст. 275 КПК України (в ред.1960р) розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого їм обвинувачення. Тому не можна визнати обґрунтованими доводи суду про неповноту досудового слідства та як не дана юридична оцінка діям слідчого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 так як це суперечить матеріалам справи. В ході досудового слідства відносно ОСОБА_9 13 липня 2007р. було прийнято рішення про відмову в порушення кримінальної справи за ст.369 КК України за відсутністю в його діях складу злочину. (т.1 а.с.30-31) та відносно ОСОБА_8 08 квітня 2008р справа була закрита на підставі ст.17 КК України та п.2 ст.6 КПК України (в ред.1960р) (т.2 а.с.75-77)

Відповідно до роз'яснень, які містяться п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11 лютого 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, яке регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 3151 КПК (в ред.1960р) , вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим. За необхідності суд може відкласти її розгляд для витребування додаткових доказів (ст. 280 КПК в ред.1960р).

Якщо судом в ході судового розгляду, було встановлено, що по справі були допущені при проведенні окремих слідчих або процесуальних дій порушення закону, які привели до утиску прав та інтересів учасників процесу, поновити які неможливо, не можуть бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування. При наявності відповідних підстав такі порушення повинні тягнути за собою визнання доказів недопустимими.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, виявивши, на його думку, недоліки досудового слідства, повинен був мотивувати, з яких причин ця неповнота та неправильність не може бути усунена в судовому засіданні.

Аналіз матеріалів кримінальної справи свідчать про те, що висновки суду про наявність по справі неусувної в судовому засіданні неповноти та неправильності досудового слідства, є необґрунтованими. Сукупність доказів встановлених як на стадії досудового слідства, так і в судовому засіданні, дозволяють суду постановити один із видів вироків, як то передбачено ст. 327 КПК України (в ред.1960р).

На думку колегії суддів, викладені в постанові суду недоліки досудового слідства можуть бути усунені судом в передбаченому кримінально-процесуальному порядку, тому обґрунтованими є доводи прокурора викладені в апеляції про передчасне направлення справи на додаткове розслідування.

У зв'язку з вищенаведеним, колегій суддів вважає, що постанова суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року) та п. 11 Розділу XI "Перехідних положень" КПК України, судова палата,

ухвалила:

Постанову Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 липня 2013 року, якою кримінальна справа щодо ОСОБА_1 повернута прокурору Дніпропетровської області для проведення додаткового розслідування скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Апеляцію прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_13 задовольнити

Запобіжний захід відносно ОСОБА_1 залишити без змін-підписка про невиїзд

Судді :

В.О. Семопядний В.В. Сербін О.О. Литвиненко